형법학에 있어서의 몇 가지 문제

김  종  원

(대한민국학술원 회원

前 학술원 인문ㆍ사회과학부회 회장)

Ⅰ. 행위개념에 관한 하나의 구상

(1) 형법학에 있어서 ‘행위개념’에 관하여 인과적 행위개념, 목적적 행위개념, 사회적 행위개념, 인격적 행위개념 등이 논하여지고, 그 중의 하나를 타당한 것으로서 받아들인다. 또 인과적ㆍ사회적 행위개념, 통일적(단일적) 행위개념, 특수화적 행위개념도 논해지고 있다. 그런데 필자는 이상에서 논해진 행위개념론을 시야에 넣은 ‘종합적이고 체계적인 새로운 행위개념론’을 생각하게 되었다.

(2) 필자는 행위개념을 세 단계에서 순차적으로 고찰하는 것이 좋다고 생각한다.

(가) 형법적 고찰의 대상으로서의 인간의 행위의 구조

-인과적 행위개념과 목적적 행위개념-

형법적 고찰의 대상이 되는 것은 인간의 행위인데, 그 구조에 관하여 원인-결과의 관련에서 설명하는 인과론적ㆍ기계론적 설명방식과 목적-수단의 관련에서 설명하는 목적론적 설명방식이 있는데, 인간의 행위는 그 본성상 후자의 방식으로 이해하는 것이 나으리라고 본다. 이러한 의미에서 <목적적 행위론>이 보다 낫다고 본다.

여기서 <한다>는 적극적인 방식으로 행하는 것이 ‘작위’임에 반하여 <아니한다>는 소극적인 방식으로 행하는 것이 ‘부작위’라고 생각한다.

(나) 형법적 규율의 대상이 될 수 있는 인간의 행위

-사회적 행위개념-

형법의 상위개념은 법이고 법의 상위개념은 <사회규범>인데, 이 사회규범의 규율의 대상이 될 수 있는 것은 <사회적으로 의미가 있는 인간행위>만이다. 그래서 형법적 규율의 대상이 될 수 있는 인간행위도 바로 <사회적으로 의미가 있는 인간행위>인 것은 당연하다. 필자는 이러한 행위개념이 <사회적 행위개념>이라고 생각한다.

이상으로 필자는 사회적으로 의미있는 인간행위의 구조를 목적적인 것으로 이해하므로, <목적적ㆍ사회적행위개념>의 입장이라고 본다.

(다) 형법학에 있어서의 행위개념

- 통일적 행위개념과 특수화적 행위개념-

과실행위ㆍ부작위가 문제가 되겠는데, 이 3가지의 통일적ㆍ단일적 행위개념으로서는 <예견가능한 결과에 지향된 지배가능한 인간행위>가 될 것이고, 각자의 특색을 살린 특수화적 행위개념으로서는 <목적성(고의행위)ㆍ주의의무위반성(과실행위)ㆍ작위의무위반성(부작위)>으로써 특징짓게 될 것이다.

그리고 행위가 <인격의 발현>이라고 본다면 그렇게도 생각되지만, 이 문제는 <행위>관련적 문제라기 보다는 <행위자>관련적 문제라고 본다. 이러한 의미에서 행위자관련적인 <인격적 행위개념>은 <행위>개념의 논의에서 일단 제외해도 좋을 것이다.

Ⅱ. 한국형법의 불능미수와 독일형법의 untauglicher Versuch

독일형법의 untauglicher Versuch와 한국형법의 불능미수를 비교해 보면 다음과 같다.

① untauglicher Versuch는 「행위자가 그 범행의 대상 또는 수단의 성질상 그 기도가 결코 기수가 될 수 없는데 될 수 있는 것으로 잘못 생각한 경우에 <가벌적인 것>이 되는 미수범」임에 반하여, 불능미수는 「실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능할 뿐 아니라 위험성도 있는, 따라서 결과의 발생이 가능하다고 평가되는 경우에 <가벌적인 것>이 되는 미수범」이다. 따라서 위험성이 없는 때에는 <불능범>이고 불가벌이다.

② 보통의 untauglicher Versuch는 장애미수와 마찬가지로 <형의 임의적 감경>이고, 또 그 착오가 「심한 몰상식으로 말미암는」 경우에만 <형의 임의적 감면>이고 여전히 가벌적이다.

이상과 같이 untauglicher Versuch와 불능미수는 반드시 같지 아니할 뿐 아니라, untauglicher Versuch는 보통 <불능미수>라고 번역되므로 오히려 혼란을 야기할 우려가 있다.

Ⅲ. 공동정범의 본질과 기능적 범행지배설

우리나라에서는 공동정범의 본질의 문제를 범행지배설로 해결하자 또는 해결할 수 있다는 주장이 나와 있는데, 과연 그렇게 될지 의문이다.

(1) 공동정범의 본질에 관한 범죄공동설과 행위공동설은 결국 수인 일죄라야만 공동정범의 관계가 인정되느냐 수인수죄라도 공동정범의 관계가 인정될 수 있느냐의 문제인데, 공동정범의 <관계>가 인정되지 아니하면 단독범 내지 동시범의 문제가 남게 된다.

(2) 한편 「<공동실행>이 인정되려면, 전체의 범죄계획에 비추어 역할분담적으로 <분업적으로> 불가결한 관련 하에서 실행에 객관적인 기여를 함을 요한다」는 기능적 범행지배설(범죄주역성설)은 공동정범의 객관적 요건인 <공동실행의 사실>이 있느냐의 문제에 관한 학설이다. 이 문제에 관한 학설로는 그 외에 공동의사주체설(공모자의 일부가 실행에 나가면 기타의 공모자도 공동실행을 한 공동정범이 된다)ㆍ전체적 고찰설(망보기도 전체적으로 고찰하면 실행행위의 일부 분담이 될 수 있다)ㆍ형식적 객관설(적어도 실행을 해야 공동정범이 될 수 있다) 등이 있는데, <공동실행>이 인정되지 아니하면 주로 방조범의 문제가 남게 된다.

(3) 이상과 같이 <공동정범의 본질>에 관한 학설인 범죄공동설ㆍ행위공동설과 공동정범의 객관적 요건인 <공동실행의 사실>에 관한 학설인 기능적 범행지배설은 그 국면이 다르다. 참고로 필자는 구성요건적 행위공동설을 취하면서 기능적 범죄주역성설을 취하고 있다.