세미나 자료

사이버공간에서의 정보유통과 형사정책적 대응

- 제35회 형사정책세미나 -

일 자 : 2005년 6월 24일(금) 09:30～15:50

장 소 : 한국교원단체총연합회관 2층 대회의실

한국형사정책연구원

개 회 사

오늘 한국형사정책연구원의 제35회 형사정책세미나에 참석해주신 존경하는 인문사회연구회 최송화 이사장님, 발표와 토론자로 참석하신 각계의 전문가 여러분, 그리고 이 자리에 함께해 주신 참가자 여러분께 진심으로 감사드립니다.

우리나라는 이제 인터넷 사용인구 3천만 시대를 맞이하였습니다. 우수한 초고속 정보통신망 및 무선네트워크 서비스를 통한 인터넷의 발달은 우리들의 일상생활을 보다 빠르게 변화시키고 있습니다. 그러나 인터넷 이용이 확산될수록 이에 상응한 여러 가지 사회적 역기능이 나타나고 있습니다. 그 중에서도 사이버 공간에서 나타나고 있는 일탈과 범죄는 급속히 증가하고 있을 뿐만 아니라 그 유형도 점차 다양화되고 있는 실정입니다.

특히 인터넷상 유통되는 음란, 폭력, 반국가, 사생활침해 등을 내용으로 하는 불법․유해 정보들은 이미 심각한 수준에 이르렀습니다. 사이버공간에서 발생되는 명예훼손, 모욕 등 인격권 침해의 수준은 이미 일상화 되고 있습니다. 또한 사이버공간에서 침해되고 있는 정보재산권을 형사법적으로 어떻게 보호할 것인가라는 과제가 우리 앞에 놓여 있습니다.

정보화 사회에서는 한번 누설된 개인의 정보는 프라이버시 침해라는 범죄행위가 될 뿐만 아니라 복구가 불가능하게 되어 피해자 개인과 사회에 심각한 결과를 초래하고 있습니다. 타인의 신상정보를 도용하여 예금을 절취한 최근의 인터넷뱅킹 범죄와 같이, 개인의 신용정보가 유출되어 대형 금융범죄로 이어질 가능성은 앞으로 더 커질 것입니다.

한국형사정책연구원에서는 이와 같은 최근의 사회현상과 관련하여 사이버공간에서의 정보유통의 실태와 이에 대한 효과적인 형사정책적 대안을 논의하고자 이 세미나를 마련하게 되었습니다. 우리 연구원은 지난 4월 태국 방콕에서 개최된 제11차 유엔범죄예방 및 형사사법 총회에서 이미 사이버범죄의 효과적 통제방안에 관한 워크숍을 성공적으로 개최한 바 있습니다. 오늘 세미나는 지난 유엔범죄총회의 결과를 토대로 하여, 사이버범죄의 예방과 통제를 위한 우리 연구원의 지속적 노력을 반영하고 있습니다.

오늘 세미나에서는 학계와 실무계의 여러 전문가들이 그동안의 연구와 실무대처과정에서 얻은 소중한 연구결과와 경험을 바탕으로 깊이 있는 발표와 토론을 해 주실 것입니다. 아무쪼록 이 세미나가 더 자유롭고 활성화된 사이버공간의 이용과 건전한 사이버 문화의 확립에 훌륭한 이정표가 되기를 바랍니다.

끝으로, 바쁜 일정 중에도 이번 세미나에 오셔서 축사를 해주시는 최송화 인문사회연구회 이사장님, 훌륭한 발표와 토론을 해주실 전문가 여러분, 자리를 함께 해주신 참가자 여러분, 그리고 행사준비에 수고해 주신 형정원 직원 여러분께 다시 한 번 감사의 말씀을 드리며, 가정에 행운과 건강이 가득하시길 기원합니다.

감사합니다.

2005. 6. 24.

한국형사정책연구원

원장

축  사

먼저 한국형사정책연구원의 제35회 형사정책 세미나를 개최하게 된 것을 축하드립니다.

현대사회는 모든 생활에 있어서 정보통신망에 급격히 의존하고 있습니다. 인터넷의 발달과 전자통신의 편리성은 개인의 삶을 변화시키는 것에서 더 나아가 사람들의 의식과 이념을 바꾸는 소위 정보화시대로의 문을 열었습니다. 불과 10여년동안 성장한 한국의 정보통신은 이제 세계 최고의 수준으로 인정받고 있습니다.

그러나 이러한 밝은 전망 이면에는 정보통신망을 이용한 새로운 범죄도 발견됩니다. 인터넷과 사이버 공간에서 발생되는 여러 가지 부작용과 이미 전통적인 범죄를 능가하는 새로운 사이버 범죄 유형들은 이에 대한 형사정책적 대응이 절실히 필요함을 말해주고 있습니다.

최근 사이버 범죄는 매우 다양하고 복잡한 양상을 띠고 있습니다. 첨단기술을 이용하여 정보통신망에 대한 시민들의 신뢰와 믿음을 침해하는 행위는 점차 전통적인 범죄행위와 동등한, 또는 오히려 더 심각한 사회적 불안을 만들기도 합니다. 사이버 범죄와 같은 첨단 과학기술을 이용하는 범죄는 이런 측면에서 전통적인 형사법규제 방식으로는 다루기 힘든 주제이기도 합니다. 그러나 사이버 범죄의 결과는 전통적인 범죄와 비교하여 광범위하며 불특정 다수인을 상대로 하기 때문에 한 번 발생되면 심각한 사회문제로 발전될 수 있습니다.

사이버 범죄는 기존의 형사정책 이론과 실무를 아주 간단하게 조롱하고 있다는 점도 문제입니다. 예를 들어 사이버 범죄는 시간과 장소에 제한되지 않으며, 범죄자 추적이나 그 대상조차 잘 파악되지 않는 특성이 있습니다. 그러므로 범죄 수사를 위해서 많은 노력을 기울여야 하며, 형사소추를 위해서도 특별한 배려와 전략이 필요합니다. 사이버 범죄가 여러 국가의 통신망을 이용하여 발생하게 되면, 현실적으로 소추가 불가능한 경우도 생깁니다. 보다 중요한 점은 사이버 범죄가 기존의 범죄에 이용되기 시작하였다는 점입니다. 단순히 바이러스를 유포하고 인터넷을 통하여 사기를 자행하던 범죄가 이제는 국제적인 마약범죄의 확산 통로로 이용되며, 국제 테러 조직의 사이버 거점으로 이용되기도 합니다.

한국은 이미 세계에서 가장 발달된 정보통신망을 소유하고 있는 국가입니다. 초고속 인터넷과 첨단 통신장비들, 개인 휴대용 단말기의 보급률은 전자통신의 종주국이라는 미국과 비교해서도 손색이 없을 정도입니다. 그만큼 사이버공간에서의 범죄 역시 빠르게 증가하고 있습니다.

사이버범죄는 규제를 위한 입법 속도보다 더 빠르게 변화합니다. 법률의 제정과 그 규제는 시공간적인 한계를 가지고 있지만, 사이버 범죄는 이러한 한계를 알지 못하기 때문입니다. 효과적인 범죄통제를 위해서는 가능한 위험요소를 미리 방지하고 그에 대한 대책을 세울 수 있는 규범적인 환경을 구성하는 것이 중요합니다. 또한 첨단기술에 대한 충분한 이해와 첨단기술을 이용한 수사기법 등도 함께 연구되어야 합니다. 이제 형사정책은 사이버 공간에서 발생되는 규범침해를 효과적으로 예방하고 개인정보보호를 위한 특별한 주의를 다해야 할 것입니다.

범죄문제의 실태를 파악하고 원인을 조사․분석하여 효과적인 형사정책 수립을 위한 국내유일의 국책연구기관으로서 한국형사정책연구원은 사이버범죄 등 첨단과학기술을 이용한 범죄에 관해서도 연구 성과를 상당히 많이 축적하고 있습니다. 이미 수십여종에 달하는 사이버 범죄관련 연구서가 출간되었으며, 첨단 범죄에 대한 형사정책을 과학적으로 합리화시키는 데에 뛰어난 성과를 거두고 있습니다. 한국형사정책연구원은 이미 작년 세계 16번째로 UN가입 범죄방지 및 형사사법 연구기관이 되었으며, 더욱이 올해 4월에 태국 방콕에서 개최된 제11차 유엔 범죄방지 및 형사사법 총회에서 사이버범죄 워크숍을 성공적으로 주관하였습니다. 본인도 잠시 그 총회에 참석하여 경험한 바로는 이제 한국형사정책연구원은 국제적인 연구기관으로 도약할 모든 준비를 갖추고 있다고 생각합니다.

한국형사정책연구원의 오늘 세미나가 사이버 범죄에 대한 그동안의 논의성과를 반추해보고 장래에 추진해야 할 문제들에 대하여 심도 있게 논의하는 기회가 될 수 있기를 기대해 봅니다. 특히 훌륭한 발표와 토론을 해주실 전문가 여러분께 감사드립니다.

세미나 개최를 위해 노력하신 한국형사정책연구원 이태훈 원장님과 사이버범죄연구실 연성진 실장 이하 연구원 및 직원 여러 분께 감사드리며, 세미나에 참석하신 모든 분들께 감사의 말씀을 전합니다.

감사합니다.

2005년 6월 24일

인문사회연구회 이사장

세미나 일정

09:30～10:00 등  록

10:00～10:10 개회사 (한국형사정책연구원 이태훈 원장)	5

10:10～10:20 축  사 (인문사회연구회 최송화 이사장)	7

사  회 : 연성진 (한국형사정책연구원 사이버범죄연구실장)

10:20～11:10 제1주제 : 인터넷상 불법․유해정보의 유통실태와 규제	11

발  표 : 정  완 (경희대학교 법과대학 교수)

토  론 : 이용완 (경찰청 사이버테러대응센터, 경정)

11:10～11:20 휴  식

11:20～12:10 제2주제 : 개인정보보호 관련법제의 형사정책적 검토	63

발  표 : 전지연 (연세대학교 법과대학 교수)

토  론 : 권순정 (춘천지방검찰청 원주지청, 검사)

12:10～14:00 점  심

사  회 : 오영근 (한양대학교 법과대학 교수)

14:00～14:50 제3주제 : 사이버공간에서의 인격권 침해와 형사책임	93

발  표 : 박광민 (성균관대학교 법과대학 교수)

토  론 : 이건호 (한림대학교 법학부 교수)

14:50～15:00 휴  식

15:00～15:50 제4주제 : 정보재산권의 형법적 보호	121

발  표 : 홍승희 (한국형사정책연구원 부연구위원)

토  론 : 이정훈 (중앙대학교 법과대학 교수)

인터넷상 불법․유해정보의 유통실태와 규제

정  완

(경희대학교 법과대학 교수, 법학박사)

Ⅰ. 서 언

최근 우리의 사이버공간은 불법유해정보로 넘쳐나고 있다. 주지하는 바와 같이 불법유해정보에는 음란물, 폭력물, 불법복제영상물, 불법복제소프트웨어, 사이버도박, 스팸메일, 명예훼손성 게시물, 사이버성매매를 부추기는 게시물 등 헤아릴 수 없이 많고, 그 중심에 사이버음란물이 크게 자리잡고 있다고 할 수 있다.

우리 사회에, 특히 사이버공간에 음란물이 끊임없이 유통되고 있는 이유는 무엇일까 ? 음란물 즉, 포르노는 ‘뉴미디어의 사생아’라는 표현이 있다. 구텐베르크가 인쇄술을 개발했을 때부터, 뤼미에르 형제가 영화를 발명했을 때는 물론, 인터넷이 보편화되고 나서, 그리고 모바일 무선데이터 서비스가 시작되었을 때까지의 공통적인 현상은 바로 새로운 미디어를 통해 새로운 형태의 음란물이 유포된다는 것이다.

뉴미디어를 위해 개발된 음란물은 뉴미디어의 확산을 돕는 측면이 있다. ‘벌거벗은 여인은 신기술 확산의 어머니’라는 말마따나 각종 뉴미디어가 음란물을 실어 나르며 정착했다. VCR 테이프가 대중화할 때와 DVD 표준이 정해질 때, 인터넷 미디어가 보편화할 때, 포르노는 알게 모르게 막대한 영향을 끼쳤다. 당연히 최근의 모바일 무선 콘텐츠서비스가 정착하는 데에도 성인콘텐츠의 역할이 지대했다는 의견이 있다. 시사저널 2005년 6월 7일자 제815호 84쪽 이하 참조.

우리의 일상생활에 컴퓨터의 사용이 보편화되자 컴퓨터에서 사용되는 각종 소프트웨어가 불법으로 복제되어 사이버공간에 퍼지게 되었고, CD 음원만큼이나 훌륭한 음질로 디지털화된 MP3 파일이 복제되어 사이버공간에 퍼지게 되었다.

한편, 어느 때부터인가 게시물에 댓글달기 문화가 우리 생활 속에 나타나게 되었다. 인터넷게시판이나 인터넷신문 등 미디어에 올려진 기사나 정보 등의 글에 대하여 자신의 의견을 담은 댓글달기 문화가 보편화되자 욕설이나 명예훼손적 내용을 담은 불법게시물이 넘쳐나게 되었고 정치인이나 연예인 등 유명인의 사진을 음란물과 합성하여 사이버공간에 올리는 명예훼손성 범죄가 늘어났고 급기야는 현직 대통령을 저격하는 모습의 합성사진까지도 공공연히 사이버공간에 올려지는 일까지 발생하기에 이르렀다.

이와 같이 우리의 사이버공간에는 불법하거나 유해한 수많은 정보들이 유통되고 있어 수많은 사람들을 범죄자가 되게 하거나 특히 자라나는 청소년들의 심신에 크나큰 악영향을 끼치고 있는 매우 심각한 상황에 처해 있는 것이다.

2005년도 춘계 형사정책세미나 자료집

이하에서는 사이버공간상 불법유해정보의 개념과 유통실태 및 법제도적 규제에 대하여 고찰하기로 하며, 필요한 법제도적 대책을 제시하면서 결론을 맺고자 한다.

Ⅱ. 불법․유해정보의 개념과 특징

인터넷상 유통되는 정보는 정치, 경제, 사회, 문화의 모든 분야에 걸쳐 있으며 그 대부분은 합법적이고 유용한 것들이다. 그러나 인터넷의 역기능으로 각종 사이버범죄의 등장과 아울러 사이버음란물 등 불법유해정보가 유통되는 등 현재 심각한 홍역을 앓고 있다.

불법유해정보의 개념에 대하여는 특별히 정해진 것이 없지만, 사이버범죄로서 법적 규제를 받는 관련 정보들은 모두 불법정보로 볼 수 있을 것이고, 사이버범죄의 차원은 아니지만 자살, 폭력 등을 유발할 수 있는 내용의 정보들은 충분히 유해한 정보라고 평가할 수 있을 것이다. 그러나 유해정보의 개념화작업은 수월한 작업은 아니다. 내용적으로 무엇이 유해한 것인지는 시대와 사회에 따라 그 기준이 달라지기 때문에 그 개념규정도 당연히 쉽지 않기 때문이다. 또한 모든 사람들에게 유해의 기준을 동일하게 적용할 수도 없다.

참고로 EU위원회의 보고서에 따르면 ‘불법 또는 유해한 컨텐츠’를 그 보호법익에 따라 다음과 같이 구분, 예시하고 있다.

정보통신윤리위원회, 인터넷상의 유해정보규제와 관련한 법적 문제에 관한 연구(1998.12) 제2장 제3절 참조.

보호법익	불법․유해 컨텐츠의 예
국가안전보장	폭탄제조, 위법의 약품제조, 테러
미성년자 보호	부정판매행위, 폭력, 포르노
개인존엄성의 확보	인종차별
경제의 안전․신뢰성	사기, 신용카드 도용
정보의 안전․신뢰성	악의의 해킹
프라이버시 보호	비합법인 개인정보 유통, 전자적 피해통신
명예, 신용의 보호	중상, 불법 비교광고
지적 소유권	소프트웨어, 음악 등 저작물의 무단 배포

한편 불건전정보의 유통방식을 문자, 음성, 정지화상, 동영상, 게임, 기타 등 몇 가지 수단으로 나누고 각 수단마다 그 내용을 음란, 폭력, 반국가, 사생활침해 등 네 가지로 나누어 유해정보를 규정하는 견해도 있다.

제1주제 : 인터넷상 불법․유해정보의 유통실태와 규제

정보통신부, 정보화역기능 방지 종합대책(안), 1999 참조.

이상의 내용과 형식으로 분류되는 인터넷상 불법유해정보는 익명성/비대면성, 쌍방향성, 동시성/즉시성, 국제성, 후면성, 증폭성 등의 특성을 보이며 유통된다. 이와 맞물려 최근 사이버공간이 현실공간에 끼치는 영향력과 현실결정력이 커짐에 따라 인터넷상 불법유해정보는 현실공간의 건전성에 대한 큰 위험요인으로 부상했다.

Ⅲ. 불법․유해정보의 이용실태

불법유해정보의 유통실태에 대하여는 수시로 인터넷이용자, 특히 청소년들을 대상으로 관련 조사가 행해지고 그 결과가 공표되어 우리에게 그 심각성을 일깨워주고 있다. 이하에서는 2004년 12월 청소년보호위원회가 전국의 초중고생 1,865명을 대상으로 조사하여 발표한 자료를 소개하기로 한다.

예컨대, 한국형사정책연구원에서도 지난 2003년 8월 전국의 3천여 청소년을 대상으로 사이버공간에서의 청소년일탈에 관한 조사를 실시하여 발표한 바 있다. 상세한 조사내용은 장준오, “사이버상의 청소년 일탈과 중독실태” 제32회 형사정책세미나 자료집 23쪽 이하 참조.

청소년보호위원회, 청소년 인터넷 이용 실태조사 보고서, 청소년보호 2005-03 참조.

1. 유해사이트에 대한 인식

첫째, 수많은 인터넷사이트 중에 가장 해롭다고 생각하는 사이트가 무엇인가에 대한 질문에 ‘자살사이트’라고 한 응답이 79.0%로 가장 많았고, ‘음란/성인사이트’라고 한 응답이 66.1%, ‘성매매사이트’라고 한 응답이 54.4%의 순으로 응답률이 높게 나타났다. 성별로 보면 남자는 폭력사이트가 해롭다고 생각하는 비율이 여자보다 높았고 여자의 경우 성매매사이트가 해롭다고 생각하는 비율이 남자보다 높게 나타났다. 초등학교 학생의 경우 중고등학생에 비해 폭력사이트가 가장 해롭다고 생각된다는 응답이 높게 나타났고 중고등학생의 경우 성매매사이트에서 응답률이 높은 편이었다.

[가장 해롭다고 생각되는 사이트 (중복응답, %)]

구 분	전 체	성 별		학년별
		남 자	여 자	초등학생	중학생	고등학생
응답자수	1,865	953	912	865	476	524
자살 사이트	79.0	80.2	77.9	81.0	80.0	74.8
음란/성인 사이트	66.1	63.4	68.9	67.6	69.7	60.1
성매매 사이트	54.4	48.8	60.3	38.2	66.2	70.6
폭력 사이트	45.3	49.8	40.6	57.3	32.8	36.8
동거/가출 사이트	21.1	19.0	23.2	18.0	23.3	24.0
온라인게임 및 도박 사이트	15.3	17.6	12.9	16.1	11.6	17.6
컨닝 사이트	11.0	11.5	10.4	15.0	6.3	8.6
기타	1.2	1.6	0.8	0.8	1.9	1.1

둘째, ‘가장 쉽게 접할 수 있는 사이트는 어디인가’라는 질문에 ‘음란/성인사이트’가 60.9%로 가장 많았고, 다음으로 ‘온라인 게임 및 도박 사이트’라는 응답이 55.8%로 많았다. 남자는 여자에 비해 폭력사이트에 쉽게 접근할 수 있다고 응답했고, 중고등학생은 음란/성인사이트, 온라인 게임 및 도박 사이트 및 성매매사이트에 쉽게 접근할 수 있다고 응답했으며 초등학생은 컨닝사이트에 쉽게 접근할 수 있다는 응답률이 높게 나타났다.

성인인증이나 방화벽 같이 청소년을 위한 보호책이 없다는 의미임

[가장 쉽게 접할 수 있는 사이트(중복응답, %)]

구 분	전 체	성 별		학년별
		남 자	여 자	초등학생	중학생	고등학생
응답자수	1865	953	912	865	476	524
음란/성인 사이트	60.9	59.3	62.5	43.7	72.9	78.2
온라인게임 및 도박 사이트	55.8	56.2	55.3	48.1	59.5	65.1
자살 사이트	38.6	38.6	38.5	36.9	39.3	40.6
폭력 사이트	32.1	34.3	29.7	33.5	31.3	30.3
성매매 사이트	27.7	26.5	28.9	18.6	36.6	34.7
컨닝 사이트	23.1	21.0	25.3	28.8	20.2	16.4
동거/가출 사이트	16.8	15.3	18.3	15.6	17.9	17.7
기타	3.2	4.5	1.9	2.2	4.6	3.6

2. 청소년의 유해사이트 이용행태

첫째, 청소년의 성인사이트 이용에 대하여는 ‘절대 해서는 안 된다’가 57.0%로 가장 많았고, ‘한 두 번 정도는 괜찮으나 자주 하는 것은 좋지 않다’는 응답이 36.7%로 많았다. ‘절대 해서는 안 된다’는 응답은 초등학생에서, ‘한두 번 정도는 괜찮으나 자주 하는 것은 좋지 않다’는 응답은 중고등학생에서 많은 편이었다.

둘째, 인터넷에서 본 음란정보에 대해 친구들과 대화를 많이 하는 정도에 대하여는 ‘전혀 그렇지 않다’는 응답이 51.3%였고, ‘별고 그렇지 않다’는 응답은 22.3%로 나타났다. 대화를 하는 편이라는 응답은 13.1% 수준이었다. 전체적으로 인터넷음란정보에 대해 대화를 많이 하지 않는 편이라는 응답이 많았고, 음란정보에 대한 대화는 성별로는 남자에서, 학년별로는 고학년일수록 더하는 편으로 나타났다.

셋째, 인터넷 중독성향을 보면 ‘접속하고 나면 시간이 가는 줄 모른다’는 응답이 46.5%로 가장 많았고 다음으로 ‘거의 매일 빠짐없이 인터넷에 접속한다’는 응답이 44.8%였다. 학년별로는 대부분의 중독성 항목에서 중고등학생의 응답률이 높게 나타났다.

3. 유해 커뮤니티 사이트 이용행태

첫째, 커뮤니티/동호회 사이트를 통하여 음란물을 다운받은 경험이 있다는 응답은 전체 8.2%로 나타났다. 또한 중고등학생에서 음란물을 다운받은 경험이 초등학생에 비하여 많았다.

둘째, 동호회나 커뮤니티 사이트를 통해 다운로드한 자료의 종류로는 ‘야한 동영상’이 71.8%로 가장 많았고 다음으로 ‘야한 사진’이 52.7%로 많았다. 성별로는 남자에서, 학년별로는 학년이 높을수록 다운로드하는 비율이 높게 나타났다.

셋째, 음란물검색 및 다운로드를 위해 동호회 또는 커뮤니티 사이트를 얼마나 자주 이용하고 있는지에 대하여서는 ‘일주일에 1-2번 정도’라는 응답이 27.3%로 나타났다.

넷째, 성인사이트에 들어가 본 경험에 대하여는 들어가 보았다는 응답이 23.2%로 나타났고 학년이 높아질수록 성인사이트에 들어가 본 경험률이 높아졌다.

4. 유해 P2P 공유사이트 이용실태

첫째, 지금까지 이용경험이 있는 P2P 사이트로는 ‘소리바다’가 90.7%로 가장 많았고 다음으로 ‘당나귀’가 57.2%로 나타났다. 성별로는 소리바다의 경우 여자에서 이용경험율이 높았고, 당나귀의 경우 남자에서 이용율이 높게 나타났다. 학년별로는 당나귀의 경우 중학생과 고등학생에서 이용경험률이 높은 편이었다.

둘째, P2P 사이트를 통하여 다운로드한 경험이 있는 자료로는 MP3, 영화파일 등 동영상자료 라는 응답이 81.4%였고, 게임/오락물 소프트웨어라는 응답은 57.6%로 나타났다.

셋째, P2P 사이트를 통해 음란물을 다운로드한 경험에 대하여는 전체 28.2%로 나타났다. 성별로는 남자가 여자보다 다운로드 경험률이 높았으며, 학년별로는 고학년으로 갈수록 음란물 다운로드 경험율이 높아졌다.

넷째, 다운로드한 자료의 종류로는 ‘야한 동영상’이 86.8%로 가장 많았고, 다음으로 ‘야한 사진’이 49.5%로 나타났다.

Ⅳ. 불법유해정보의 유형별 고찰

1. 사이버음란물

가. 사이버음란물의 개념과 특징

음란의 개념은 원래 규범적 개념이므로 그 시대와 장소, 가치관에 따라 판단되어야 한다. 음란이란 그 내용이 사람의 성욕을 자극, 흥분시켜 보통인의 정상적인 성적 수치심을 침해하고 선량한 성적 도의관념에 반하는 것으로서, 포괄적이고 광범위한 개념이다. 사이버음란물의 개념에 대해서는 아직 확립된 판례는 없으나 사이버 공간에 올려진 음란물을 말한다고 할 수 있다.

음란의 개념에 대하여는 이경재, “性과 法, 自由와 規制: 성표현물을 둘러싼 문제점”, 형사정책연구소식, 1997년 11/12월호, 14-15쪽 참조.

이재상, 형법각론(박영사, 1996), 563쪽.

정보통신윤리위원회 심의세칙 제7조 음란성에 관한 기준 참조.

일반적으로 ‘컴퓨터음란물’이라는 용어를 많이 사용하는데 이는 “노출이 심하고 포즈가 건전하지 못하거나 노골적인 성행위 장면이 담긴 사진, 잡지, 비디오, 만화, 그림, 소설 등을 컴퓨터를 이용해 볼 수 있도록 프로그램파일로 변환시키거나 컴퓨터의 특성을 적용해 제작된 것”을 의미한다. 이러한 컴퓨터음란물이 사이버공간을 통해 유통될 때 이를 사이버음란물이라고 지칭하게 되는 것이다.

정보통신윤리위원회 청소년 정보통신윤리교육 교재, 우리들이 만드는 건강한 인터넷, 2002.4 39쪽 참조.

사이버상에서 유통되는 음란물은 매우 빠르고 은밀하게 전파되는 특성을 갖고 있어 그 영향력은 매우 크다. 그러므로 많은 사람들이 이러한 음란물에 쉽게 접할 뿐 아니라 이러한 정보가 쉽게 복제되거나 엄청난 속도로 전파된다는 것은 간과할 수 없는 매우 심각한 문제이다.

사이버 음란물은 통신기술의 발달로 실시간 동화상, 온라인게임, 영상물을 담은 CD 등을 인터넷 홈페이지 게시판이나 채팅을 통하여 광고하거나, 또는 불특정 다수에게 E-mail을 보내 광고함으로써 유통목적을 달성하는 경우가 대부분이다. 사이버 음란물의 유통방법으로는 인터넷 홈페이지 게시판, 대화방, 동호회, 휴대폰(이동전화) 문자정보서비스 등이 이용되고 있다. 이들의 행위유형은 가상공간에 음란물을 판매하겠다는 광고를 낸 후, 이를 보고 대금을 입금하면 우편발송 또는 내려받기(download) 형태로 음란물을 제공한다. 이들은 흔히 타인의 주민등록번호를 이용해 인터넷 ID와 은행예금통장을 개설함으로써 신분을 위장하는 수법을 쓰고 있다.

이러한 유통형태는 판매대상을 특정하지 않고 성인뿐 아니라 청소년에게도 무차별 판매한다. 또 이들 음란물의 제작과정에서 개인의 사생활을 침해하는 내용의 음란물 유통(유명 연예인 비디오, 몰래 카메라 등)이 증가하고 있다. 이러한 행위는 일반 형법의 적용을 받을 뿐 아니라 정보통신망이용촉진법, 청소년보호법, 청소년성보호법, 컴퓨터프로그램보호법 등에 저촉되는 것이다. 또한 범인이 국내 서버를 이용할 경우에는 추적이 가능하지만, 외국의 서버를 이용할 경우 이를 추적하여 적발하기는 인터넷의 특성상 매우 어려운 것이 현실이다.

나. 사이버음란물 피해의 심각성

인터넷을 이용하는 사람은 청소년이든 성인이든 자의반 타의반으로 사이버음란물에 접속할 수밖에 없는 것이 오늘날의 인터넷 현실이다. 누구나 쉽게 접할 수 있는 방대한 양의 사이버음란물은 특히 청소년들의 성의식에 매우 심각한 악영향을 미치는 것이다.

사이버음란물은 이성과의 성관계를 매우 쉽게 생각하게 하고 나아가 강간범죄를 정당화시키기도 한다. 즉, 사이버음란물들의 내용은 대체로 여성들이 무조건적으로 섹스를 원하는 것으로 되어 있을 뿐 아니라 강간물의 경우에도 여성을 강간할 때에는 처음에는 반항하지만 나중에는 강간당하는 여성도 좋아서 섹스를 하게 되는 설정으로 되어 있어, 성경험이 적은 미혼자 및 특히 청소년들의 경우 이러한 반응을 실제상황으로 착각하게 만들기 쉬운 것이다.

음란물의 본질은 남자들을 주요 고객으로 하는 상품인바, 상품은 팔려야 하므로 음란물을 팔기 위해서 새로운 상품을 만들고 그에 따라 새로운 음란물은 정상적인 성에서 벗어난 변태적인 성으로 만들어지게 된다. 사이버음란물의 대부분이 정상적인 성관계를 다룬 것은 거의 없고 폭력과 변태, 엽기로 흐를 수밖에 없는 원인인 것이다.

청소년들의 음란물접촉은 친구의 권유와 우연히 그리고 실수로 이루어진다. 반에서 인터넷검색능력이 뛰어난 3-4명의 청소년이 각종 음란정보를 친구들에게 제공한다. 이미 최악의 음란물을 접촉한 청소년들은 자신들이 성에 대해 다 안다고 착각하며 부모를 오히려 순진하다고 생각한다. 청소년들이 주로 음란물을 접하는 장소는 자신의 집이 1순위를 차지하고 있어 부모의 각성이 필요하다. 음란물은 청소년들의 공부에 지장을 주고, 성충동을 증가시키며, 음란물 제작, 배포 및 홈페이지 운영 등 범죄를 유발한다.

어기준, “인터넷역기능 위험수위, 어디까지 왔나” 아름다운 e세상 2002년 11월호 24쪽 참조

다. 사이버음란물 유통사례

1) 인터넷상에서의 음란물 판매 및 동영상 전송

인터넷을 이용한 음란물판매는 예컨대, 대량으로 불법제작된 음란 CD를 판매한다고 인터넷 웹상에서 광고하고 이에 응하는 사람들에게 온라인으로 대금을 송금받은 후 음란 CD를 배송해주는 것으로 비교적 초기의 음란물 판매형태라고 할 수 있다.

인터넷 전송속도가 낮았던 과거에는 홍보만을 인터넷으로 하고 음란물은 직접 제작된 불법 음란CD를 배송해주는 형태를 취하였지만, 인터넷전송속도가 매우 빨라진 오늘날의 초고속 정보통신시대에 있어서는 CD와 같은 물건의 배송방식이 아니라 디지털파일을 인터넷상에서 바로 전송해주는 방식으로 대부분 교체되었다고 볼 수 있다.

요즘에는 음란 웹사이트를 직접 운영하면서 온라인송금, 신용카드결제 또는 휴대폰결제 등을 이용하여 음란동영상 파일을 전송해주는 형태의다양한 불법행위가 매우 많이 행해지고 있다. 최근 사이버음란물 유통에 대한 집중단속으로 국내에 서버를 둔 불법행위는 많이 사라지고 있지만 아직도 비밀리에 상당수 존재하고 있는 것으로 추정되며, 특히 외국에 서버를 둔 음란물 전송행위에 대하여는 이를 방지하기가 사실상 어려운 상황이다.

또한 최근에는 휴대폰 등 모바일을 이용한 음란물 유포 및 전송도 문제되고 있다. 이와 같은 무선 인터넷서비스는 그 서비스를 제공하는 업체가 직접 또는 다른 콘텐츠 제공업자가 제공하는 서비스 유형으로 주로 성인을 대상으로 한 만화서비스나 성인용콘텐츠가 그 주류를 이룬다. 하지만 그 제공되는 콘텐츠의 내용은 주로 불륜, 변태적 성행위에 대한 묘사가 가득하며, 내용도 성행위에 대한 묘사가 매우 구체적으로 나타나는 등 상당히 심각한 편이다. 이러한 서비스는 ‘가정교사’, ‘불륜중’, ‘의사놀이’ 등의 제목으로 서비스되고 있으며, 서비스를 받는 사람이 반드시 성인만 이용하고 있는가에 대한 의문점을 만들어내고 있다. 어떤 콘텐츠는 주민등록번호 입력후 성인임을 확인한 후 정보를 다운로드받을 수 있는데, 어른의 주민등록번호만 기억하면 누구나 접속이 가능해 청소년들에게 무방비로 노출되어 있어 크게 사회문제로 되고 있다.

한국사이버감시단, 한국사이버범죄백서(2001), 206쪽 - 207쪽 참조.

2) 인터넷 음란 화상채팅

인터넷채팅은 인터넷대화방에서 미지의 상대방과 키보드입력에 의한 대화를 나눌 수 있도록 제공되는 기능을 말하는데, 이러한 채팅기능은 상대방의 목소리를 듣지 않고 조용히 의사교환을 할 수 있으며 대화 중에 필요한 자료를 동시에 주고받을 수도 있는 등 순기능을 제공하여 왔으나, 최근에는 이러한 인터넷채팅을 이용하여 원조교제를 제의하거나 알선할 뿐 아니라 대화내용이 음란, 폭력으로 흐르는 경우가 많아지는 경향에 있는 것으로 보인다.

한국사이버감시단이 채팅사이트를 분석한 결과 분석 대상 대화방 1만 3백여개 중 40%(4천6백여개)가 음란하고 폭력적인 것으로 드러났으며, 대화방 제목부터 성관계를 노골적으로 표현한 경우가 2,480개에 이르렀다고 한다.

중앙일보 2002.10.19자 “인터넷대화방, 음란 판친다” 기사내용 참조.

음란채팅은 예컨대 불건전게시물 및 불건전 방제목 도배, 음란방 개설 및 유인, 욕설 및 저속한 언어사용, 음란물 게시 및 음란행위 등으로 나타나고 있고, 화상채팅의 경우 이용자가 음란한 방제목을 만들어 음란 동영상정보 등을 유통시키거나 화상캠(카메라)을 이용하여 자신의 특정 신체부위를 직접 보여주거나 심지어는 섹스하는 장면을 보여주기도 하는 등의 형식으로 나타나고 있다.

한국청소년단체협의회가 서울시내 남녀 중고생 1,015명을 대상을 조사한 결과를 보면 응답자의 43.7%가 1주일에 1시간 30분 이상 인터넷음란물을 본다고 응답했으며, 특히 음란물을 보는 청소년 가운데 9%는 채팅 등을 통해 알게 된 이성과 성관계를 가졌으며, 7.2%는 원조교제의 경험이 있다고 응답했다고 한다. 이들이 접한 음란물의 종류는 동영상 63.3%, 사진․만화 63.1%, 소설 30.6%, 태팅 16.4%, 음란동호회 가입 14.6%, 섹스샵 조회11.9% 등으로 나타났다.

국민일보, 2001.6.19자 “[인터넷음란물 이대론 안된다] (1) 청소년 중독실태” 기사내용 참조.

특히 PC카메라 보급이 확산되면서 단순히 음란사이트에 게시된 자료를 보는 데서 그치지 않고 자신의 몸을 보여주는 형식의 음란채팅이 유행하고 있고, 오프라인에서의 탈선과 피해로 이어지는 사례가 많아 문제로 지적되고 있다.

예컨대, 인터넷채팅은 이른바 청소년성매매(종래의 원조교제)의 제의와 알선을 용이하게 도와주는 역기능을 발휘하고 있다. 용돈과 사치를 열망하는 일부 청소년들이 얼굴도 모르고 누군지도 알 수 없는 익명성이 보장된 인터넷공간에서 스스럼없이 채팅을 통하여 성매매를 제의하거나 알선하기도 하고 반대로 성인들이 청소년을 상대로 성매매를 제의하기도 하는 것이다.

이와 같은 청소년성매매에 대하여 우리나라 중고생의 1.8%가 실제로 경험해본 적이 있으며 이 가운데 여자는 71.4%, 남자는 28.6%였다고 한다. 이들이 청소년성매매로 나온 이유에 대하여는 부족한 용돈을 벌기 위하여가 54.3%, 브랜드 옷․가방․신발 등을 살 돈을 마련하기 위하여가 42.9%, 유흥비를 마련하기 위해서가 25.7%였으며, 상대방과의 접촉경로는 인터넷채팅이 28.6%, 전화방 25.7%, 헌팅 22.9%, 친구소개 22.9% 등으로 나타났다고 한다. 결국 청소년성매매의 주요수단으로 인터넷채팅이 이용되고 있음을 알 수 있다.

한국청소년상담원공동조사, “청소년성매매 경험실태 및 설문조사결과”, 청소년소식 2000년 7월호

3) 인터넷 음란 성인방송

인터넷방송(Webcasting)은 그림(image), 오디오(audio), 동영상(video) 등을 멀티미디어 컨텐츠로 가공, 압축하여 인터넷을 통해 이용자의 요구가 있을 때마다 실시간으로 전송하는 인터랙티브 서비스(interactive service)를 말한다. 인터넷이 발전하면서 초고속망의 보급 등으로 전송망 환경이 개선되고, 오디오 및 영상정보의 압축, 복원 기술이 발달하면서 인터넷방송은 이용자들의 멀티미디어 컨텐츠에 대한 욕구를 충족시키기 위한 새로운 매체로 등장하였다. 이는 기존의 방송과 통신의 성격이 융합된 새로운 서비스로서, 시청권이 전 세계적이다.

한국소프트웨어진흥원, 웹캐스팅 산업백서, 2002. 4쪽 참조.

인터넷 홈페이지의 활용기법은 대단히 첨단을 달린다. 이에 따라 인터넷홈페이지상에서 라디오 방송을 한다거나, 텔레비전 방송이 얼마든지 가능한 상황이며 또 실제로 성황리에 방송이 행해지고 있다.

문제는 이러한 인터넷방송은 기존 형태의 방송과 달리 특별한 허가나 인가가 필요없이 개인적 차원에서도 자유로이 행해질 수 있어 난립이 문제되는 상황이고 아울러 방송이 내용이 인권침해, 명예훼손, 음란, 폭력 등으로 흐를 경우 큰 사회문제로 제기되고 있다.

또한 인터넷성인방송의 범람과 더불어 인터넷미디어의 선정성 및 폭력성이 매우 우려되고 있다. 이러한 성인방송들은 대개 주민등록번호를 체크하여 미성년자의 입장을 불허하는 형식을 취하고는 있으나 성인의 주민등록번호를 원용하는 것은 이미 고급수준의 인터넷이용자가 된 청소년들에게는 너무나 쉬운 일이다. 또한 현행법제가 성인들의 음란물 이용에 있어서도 원칙적으로 불허하는 입장에 있는 만큼 인터넷성인방송에서 행해지는 각종 음란한 행위들이 문제가 되고 있고, 또한 게시판을 통하여 음란물의 유통이 비일비재하게 일어나고 있는 상황이다.

특히 인터넷성인방송의 성업은 우리의 성문화를 매우 어지럽히고 있을 뿐 아니라 성인 및 청소년들에게 매우 큰 악영향을 미치고 있다. 예컨대 방학을 맞은 여대생들중 상당수가 밤업소를 전전하고 있을 뿐 아니라 일부는 인터넷성인방송국에서 음란행위를 하는 인터넷자키(IJ)로 아르바이트를 자원하고 있어 큰 문제로 등장하고 있다.

일간스포츠 2002.8.9자 “[르포] 짜릿한 걸, 여대생 알바가 점령” 관련기사 참조.

인터넷성인방송의 음란성 정도를 살펴보면, 이른바 인터넷성인방송을 통하여 인터넷자키(IJ)는 가슴을 드러내고 팬티만 입은 상태에서 음부와 젖가슴을 쓰다듬는 등 온갖 음란한 동작을 취하거나 네티즌의 요구에 따라 음모를 보여주거나 음모를 뽑아 보이고, 팬티도 벗어 버리고, 음부 및 전신을 쓰다듬는 등 자위행위와 함께 음란한 신음소리를 내면서 방송을 진행하고, 음란한 사진, 야담을 게시하는 등 일반 시청자에게 음란한 방송이라는 의심을 갖게 하기에 충분하고도 남음이 있는 상황이다.

임용규, “디지털방송과 형사․민사책임” 2001년 정보법학회심포지움 발표자료 참조.

문제는 이러한 성인 인터넷방송에 청소년들이 가입하여 이용함으로써 청소년의 정서함양에 심각한 악영향을 미치고 있을 뿐만 아니라 건전한 인터넷 방송문화의 고사를 초래하고 있다는데 있는 것이다. 성인 인터넷방송의 이러한 행태는 청소년보호법, 전기통신기본법, 전기통신사업법 등에 명백히 저촉될 뿐 아니라, 성인 인터넷 방송 사업자의 난립과 고객 유치 경쟁으로 인터넷방송 사업자에 의한 자율적인 규제나 정화를 기대할 수 없는 상황인 것이다.

4) 음란사이트 광고배너

최근 인터넷홈페이지에는 소위 광고배너가 유행하고 있다. 배너란 일종의 광고성 현수막이라고 보면 될 것이다. 더 자세히 알고 싶으면 배너를 클릭하면 해당 사이트로 옮겨가는 형식을 취하고 있는 것이다. 인터넷시대의 훌륭한 광고기법이라 생각된다.

그런데 이 광고내용 중 성인사이트를 광고하는 것들이 매우 많은데 문제가 있다. 단순히 성인사이트라는 것을 소개하는데 그치지 않고 특히 섹스하는 여성의 모습을 그려낸 화상이나 동영상을 일부 보여줌으로써 좀더 관심을 끌려는 경향이 짙다.

현행 정보통신망이용촉진법에는 사이버음란물죄를 규정하여 형사처벌하고 있는데 정보통신망을 통하여 음란한 문서나 그림, 화상, 동영상을 유통시키는 경우가 그 처벌대상이다. 그런데 실제로 이러한 음란물을 유통시킨다면 형사처벌하는데 문제가 없겠지만 광고배너를 이용하여 음란물이 있는 곳을 알려주는 행위가 어떠한 형사법상 저촉되는 행위로 되지는 않는가 하는 점이 문제된다.

광고배너의 내용자체가 여성의 섹스장면을 부분적으로 또는 전체적으로 보여주고 있다면 그 자체도 현행법 위반이 될 것이다. 그렇게 심한 장면은 아니라도 이 사이트로 찾아가면 많은 음란 화상 및 동영상을 접할 수 있음을 충분히 제시하는 글귀가 있다면 이는 사이버음란물죄의 방조범이 되기에 충분할 것이다.

정 완, “인터네범죄의 형사법상 과제와 전망” 인터넷법학회 제5회 세미나자료집 2002.9 참조.

실제로 인터넷을 가장 많이 이용하는 층은 청소년층으로 통계가 제시되어 있다. 가장 호기심이 강한 청소년들에게 이러한 음란한 광고배너를 보여주고 음란사이트로 찾아오게 하는 것은 사이버음란물을 유통시키려는 고의가 있다고 볼 수밖에 없는 것이다.

정부차원에서 보다 건전한 인터넷문화를 조성하려는 의지가 있다면 음란물소재를 알리는 광고배너부터 단속해야 할 필요가 있을 것이다.

한편 음란물소재안내는 광고배너에 의한 방법뿐 아니라, 이메일에 의한 광고도 기승을 부리고 있다. 스팸메일 자체가 인터넷사용자를 짜증나게 함으로써 건전하고 밝은 인터넷문화조성을 방해하는 역할을 하는데, 더 나아가 이러한 스팸메일 중에 상당부분을 이 음란물소재안내 또는 판매관련 이메일인 것이다.

이와 같이 적극적으로 음란물소재를 알림으로써 사이버음란물의 유통을 조장하는 이러한 행위에 대하여는 보다 능동적인 단속이 필요하다고 할 것이다.

5) 음란 스팸메일

최근에는 성인사이트의 범람과 함께 성인사이트의 스팸메일이 남녀노소 구별없이 아무에게나 마구 뿌려지는 일이 사회문제화되고 있다. 이러한 성인스팸메일은 최근 국내외 성인사이트와 국내 성인방송, 성인용품 쇼핑몰, 음란 CD 쇼핑몰 등 각종 성인사이트들이 대대적인 스팸메일 홍보전을 펼치면서 생긴 현상이다. 국내외 성인사이트들이 스팸메일을 무분별하게 이용하는 가장 주된 이유는 값싸고 효과가 좋은 홍보수단이라는 점에 있음은 두말할 나위가 없다.

조선일보 2001.11.15자 “성인 사이트, 老少 없이 수십만 건씩 홍보메일 뿌려” 기사 참조.

이런 메일은 여는 순간 노골적인 누드와 포르노 장면이 뜨고, 그 중 하나라도 잘못 클릭하는 순간 마치 지뢰밭을 건드린 것처럼 포르노 사이트들이 연쇄적으로 화면에 등장하기 일쑤이다. 이런 낯 뜨거운 스팸메일의 가장 큰 문제는 청소년이나 어린이들이 무방비로 노출돼 있다는 점이다. 메일 발송자들은 인터넷에서 무작위로 추출한 이메일 주소를 전문업체로부터 구입하거나, 또는 이메일추출기를 구입하여 직접 인터넷에서 이메일 주소를 수집하고 있다. 이들이 한 번에 발송하는 스팸메일은 적게는 20만 통에서 많게는 100만 통에 이른다고 한다.

이러한 음란 스팸메일의 단속과 관련하여 현행 스팸메일 규제가 행정처분 위주로 되어 있어 형사처벌이 불가능한 데다 음란물에 대한 단속기준도 애매해 규제수단이 마땅치 않은 상황이다.

스팸메일의 피해실태 및 대책 등에 대하여는 정 완, 전자상거래관련 범죄의 규제에 관한 연구(형사정책연구원 2000), 제5장 전자우편 오남용 105쪽 - 112쪽 참조.

한편 음란메일과 관련하여, 인터넷 게시판에 다른 사람의 이름으로 성행위를 유혹하는 글을 올리고, 이메일주소와 전화번호 등 신상정보를 공개하여 수백 통의 음란성 이메일(E-mail)과 전화에 시달리게 하는 사건이 최근 자주 발생하고 있는데 이를 ‘사이버스토킹’이라고 한다.

사이버스토킹을 포함한 스토킹의 규제에 관한 형사입법동향에 대하여는 정 완, “스토킹범죄의 형사입법동향”(형사정책연구, 2000년 가을호) 참조.

서울경찰청 사이버범죄수사대는 2001년 7월 사이버스토킹 혐의로 회사원 모씨를 구속하고 대학생 모씨를 불구속입건했는데, 이들에게는 정보통신망이용촉진법 상의 사이버명예훼손죄가 적용되었다. 경찰에 따르면 이들은 채팅사이트 게시판에 모 여인의 이름으로 “나를 채워줄 사람 어디 안 계신가요”라는 등 성행위를 유혹하는 글과 함께 여인의 전화번호를 올려 30~40명의 남자로부터 수백통의 음란전화를 받게 하였다고 한다. 또한 대학생 모씨는 한 펜팔사이트에 같은 대학에 다니는 모여인의 이메일 주소와 전화번호를 공개해 스토킹 전화에 시달리게 하였다고 한다. 조선일보 2001.7.5자 사회면 “사이버 스토킹 회사원 첫 영장” 기사 참조.

2. 불법복제소프트웨어

가. 소프트웨어 불법복제의 개념과 유형

오늘날과 같은 디지털시대에는 과거와 달리 서류 기타 종이에 기록하던 대부분의 데이터를 디지털화하여 컴퓨터파일로 보관하게 되고, 이러한 데이터를 다른 사람과 주고받는 경우에도 과거처럼 디스켓에 담아 전달하는 것이 아니라 이메일 또는 FTP 전송에 의하여 간단히 주고받을 수 있다. 그런데 이렇게 편리한 시대에 살고 있는 만큼 그 부작용도 심각하다. 예컨대 애써 만든 데이터나 파일 또는 프로그램의 집합체인 대용량의 소프트웨어마저도 사이버공간에서는 다운로드를 통하여 간단히 복제가 가능하기 때문에 이를 노리는 비양심적 네티즌들에 의하여 사이버공간은 순식간에 불법복제 소프트웨어 천지로 변해가고 있다.

최근 국내에도 소프트웨어 저작권자들이 많아지고 정부의 단속이 강도 높게 행해지면서 국내의 소프트웨어 불법복제율이 과거에 비하여 상당히 감소되었다는 통계가 여러 곳에서 나오고 있기는 하지만 여전히 마음만 먹으면 사이버공간 어딘가에서 필요한 소프트웨어를 구할 수 있는 것이 아직까지의 현실이다.

소프트웨어 불법복제란 “저작권자의 명백한 동의 없이 불법적으로 소프트웨어의 내용을 복사한 것”을 말하며, 소프트웨어의 단순 복사, 하드디스크 저장, 대여, 위조, 온라인 유통 등의 유형을 모두 포함한다. 현행 컴퓨터프로그램보호법은 정당한 권원 없이 다른 사람의 프로그램저작권을 복제, 개작, 번역, 배포, 발행 및 전송의 방법으로 침해해서는 안 되며, 이를 위반하는 자는 형사처벌하도록 규정하고 있다. 흔히 허용되는 것으로 착각하기 쉬운 불법복제의 사례를 들면, 친구로부터 정품 CD를 빌려 내 컴퓨터에 프로그램을 설치한 경우, PC구입시 판매처에서 서비스 차원에서 라이센스 없는 윈도우를 무상으로 설치한 경우, 인터넷 또는 PC통신을 이용하여 정품 소프트웨어를 다운받아 설치한 경우, 두 대의 컴퓨터를 보유하고 있는 자가 정품 한글 CD 1장을 구입하여 두 대의 컴퓨터에 설치한 경우,A학교에서 구입한 프로그램을 B학교에서 구입한 프로그램과 교환하여 사용한 경우 등이 모두 불법복제에 해당한다.

나. 소프트웨어 불법복제의 실태와 심각성

BSA(Business Software Alliance, 사무용소프트웨어연합회) 2003년도 보고서에 따르면 전 세계의 2002년도 소프트웨어 불법복제율은 39%이고 매년 감소 경향을 보이고는 있지만 여전히 세계 소프트웨어 산업을 어렵게 만드는 가장 큰 원인이 되고 있다. 지역적으로 서유럽, 북미, 중동․아프리카, 라틴아메리카 지역은 모두 불법복제율이 감소하고 있는 추세이나 동유럽의 불법복제율은 상당히 높은 편이며, 아시아․태평양의 불법복제율은 1996년 이래 최고 수준인데 이는 중국의 92%라는 높은 불법복제율이 그 원인이다.

이 조사는 BSA가 2003년초 인터내셔널 플래닝&리서치사(IPR)에 의뢰하여 전년도 세계 S/W 불법복제율을 조사한 것이다. 보다 상세한 내용은 BSA, “EighthAnnual BSAGlobal Software Piracy Study” 2003.6 http://global.bsa.org/globalstudy/2003_GSPS.pdf. 및 프로그램심의조정위원회, “제8차 BSA 불법복제율 연례보고서” 컴퓨터프로그램저작권소식 2003년 7월호 focus 등을 참조 바람.

한국의 2002년도 불법복제율은 50%로 1994년도의 75%에서 꾸준히 감소해오고 있으나 2001년도의 48%보다는 다소 높게 나타났다. 이는 미국(23%), 캐나다(39%), 독일(32%), 일본(35%) 등 선진국과는 상당한 격차가 있는 반면, 같은 아시아지역 내의 홍콩(56%), 중국(92%) 보다는 낮은 수치이다. 2001년도에는 한국(48%)이 싱가포르(51%), 대만(53%) 등보다 복제율이 낮았으나 2002년도에는 싱가포르(48%), 대만(43%)보다 한국(50%)이 더 높아졌다는 사실은 경계를 요하는 부분이다.

국내에서 조사한 통계를 보면 국내의 불법복제율은 50%보다 약간 더 높게 나타나고 있으며 이는 기업과 기관의 불법복제율만을 계산하였을 때의 수치이고, 개인의 불법복제율(75%)을 반영하면 전체 불법복제율은 60%에 이르는 것으로 나타났다. 개인의 경우 4명중 3명은 불법복제 소프트웨어를 이용하고 있다는 뜻이 된다.

이처럼 많이 이용되고 있는 불법복제소프트웨어는 친구나 동료로부터 얻는 경우가 50%를 넘고, 컴퓨터를 구입할 때 미리 설치하는 경우가 20%, 인터넷을 이용하여 얻는 경우가 10% 정도로 나타나고 있지만, 최근에는 접근이 손쉬운 인터넷을 통한 불법복제(다운로드)가 급격히 늘고 있는 추세여서 그 심각성을 더해가고 있다. 인터넷을 통한 불법복제경로는 이른바 와레즈(Warez) 사이트에서 다운로드하는 경우(30%)와 소리바다 등 P2P 방식의 다운로드(30%)가 중심을 이루고 있고, 기타 팝폴더, 웹하드, PD박스 등 개인정보 저장공간을 이용하거나 FTP에 의한 전송 등에 의해서도 불법복제가 많이 행해지고 있다.

다. 소프트웨어 불법복제에 대한 법적 책임

소프트웨어, 즉 컴퓨터프로그램은 저작권법의 특별법인 컴퓨터프로그램보호법에 의하여 보호되는 저작물이다. 컴퓨터프로그램보호법상 소프트웨어제작자는 프로그램을 스스로 복제, 개작, 번역, 배포, 발송 및 전송할 배타적 권리를 가지며, 타인에게 이러한 권리를 허락할 수 있는 대여권과 이를 금지할 수 있는 권리를 가진다. 그러나 컴퓨터프로그램은 여전히 저작권법상으로도 보호되는 저작물의 하나로 규정되어 있으므로 컴퓨터프로그램보호법에 규정이 없는 사항에 대하여는 저작권법이 적용된다.

타인의 저작물인 소프트웨어를 복제하여 사용하는 것은 민법상 불법행위에 의한 저작재산권침해에 해당하므로 그 손해배상책임이 인정된다. 그리고 컴퓨터프로그램보호법이 규정하는 저작권보호규정을 위반한 경우에는 3년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금이라는 중한 형사처벌을 받게 된다. 다만, 재판을 위하여 필요한 경우, 교육기관에서의 수업목적을 위한 경우, 시험을 목적으로 하는 경우 등에는 복제가 허용되며, 또한 정당한 소지자가 멸실․훼손 등에 대비하기 위하여 복제를 하는 것도 가능하다.

그런데 인터넷의 발달과 함께 새로운 문제점으로 등장한 것은 익명성 및 전파성이라는 사이버공간의 특성으로 인하여 저작권침해자의 확정이 곤란해졌다는 점이다. 즉, 저작권자가 사이버공간에서의 침해자를 찾아내어 일일이 손해배상청구권을 행사하거나 형사고소한다는 것은 거의 불가능에 가까운 것이 현실이다. 이에 따라 불법복제물이 게시되는 사이트의 운영자나 인터넷서비스제공자에게 그 관리책임을 물어 직접 침해자와 함께 공동불법행위책임을 물을 수 있는가 하는 것이 최근의 주요 논란거리이다.

종래 인터넷서비스제공자(ISP)라고 흔히 지칭해오던 용어에 대하여 컴퓨터프로그램보호법과 저작권법은 좀더 넓은 범위의 온라인서비스제공자(OSP)라는 용어를 사용하고 있는데, 이러한 OSP에게 불법복제 소프트웨어의 유통에 대한 공동불법행위책임을 묻는 것은 OSP의 활동영역의 제한을 가져와 결과적으로 사이버공간의 발달을 저해하게 된다는 우려도 있으나, 불법복제 소프트웨어의 유통을 방지할 수 있는 실질적 감독권한을 갖고 있는 자는 OSP뿐이므로 그에게 침해저작물의 존재를 인식하거나 인식하였어야 하는 경우에 그 공동불법행위의 책임을 묻는 것은 타당하다고 보아야 한다. 이러한 OSP의 책임은 불법복제 소프트웨어의 경우뿐 아니라 명예훼손성 게시물에 의한 명예훼손에 대한 책임 등의 경우에도 해당된다. 미국의 디지털밀레니엄저작권법(DMCA)이나 우리 저작권법은 OSP의 저작권침해에 대한 직접적 규정 대신 OSP의 책임한정조항, 즉 면책조항만을 둠으로써 그 규정된 책임의 내용은 여전히 명확하지 않지만, 판례에 의하여 그 불법행위책임을 점차 넓혀가고 있는 추세이다.

이와 함께, OSP의 ‘형사책임’을 인정할 수 있는가도 역시 논란이 되고 있다. 관련법령의 직접위반자와 함께 게시판관리자 또는 온라인서비스제공자에게도 최소한 방조범으로서의 형사책임을 물을 수 있어야만 그 자율규제를 초래하여 사이버공간의 건전한 문화를 조성할 수 있다는 필요성이 제기되고 있으나 민사책임과 달리 형사책임의 경우에는 직접 위반의 고의를 전제로 하기 때문에 이론적으로 그 적용이 쉽지 않은 상황이다. 그런데 최근 음란사이트를 링크한 인터넷서비스제공자에 대하여 그 형사책임을 인정한 대법원의 판결이 주목되고 있다. 학자들은 이를 지나친 해석이라거나 또는 방조범으로서의 책임이라면 몰라도 정범으로서의 책임은 인정하기 곤란하다는 의견을 제시하고 있으나 어떠한 형태로든 OSP의 형사책임을 인정하는 추세로 가고 있음을 확인할 수 있다. 생각건대, 전 국민의 64%가 사이버공간을 즐기는 네티즌인 현 상황 하에서 소프트웨어 불법복제물의 사이버공간 유통을 방지하기 위해서는 OSP의 역할을 중시하지 않을 수 없으며 네트워크의 감독자적 지위에 있는 OSP가 그 고의 또는 과실에 의하여 소프트웨어저작권 침해의 결과발생에 일조하는 경우에는 민사적으로 그 공동불법행위책임을, 형사적으로는 그 방조의 책임을 묻지 않을 수 없을 것이다.

3. MP3 음악파일

가. 불법복제음악파일 유통의 심각성

오늘날 컴퓨터와 인터넷의 급격한 발달에 따른 역기능 중 하나로 컴퓨터에 의한 음악파일의 생성 및 복제유통으로 인한 음반시장의 피해를 들 수 있다.

LP나 CD에 담겨져 있는 음악을 컴퓨터를 이용하여 음악파일로 생성할 수 있게 된 것은 벌써 오래 전 일이다. 초기에는 누구나 이용할 수 있게 된 컴퓨터 음악의 신기함에 파묻혀 음악저작권 소유자도 별다른 이의를 제기하지 않았으나 이러한 컴퓨터에 의한 음악파일의 생성과 그 복제유통의 양적 면에서 심각해지고 음반판매량이 계속 줄어들자 이제는 가수, 음반판매회사, 관련 협회 등이 한 목소리로 음악저작권의 침해를 주장하고 있고, 이와 반대로 이러한 음악파일복제에 의한 음악을 즐기는 이용자들 또한 한 목소리로 음악파일의 자유이용 권리를 주장하고 있어 양자간 법익이 충돌되고 있는 상황이다.

주로 mp3라고 불리우는 형식의 음악파일이 주종을 이룬다.

복제된 음악파일의 유통은 다른 불법복제소프트웨어 혹은 음란물의 유통과 마찬가지로 P2P 방식에 의하여 광범위하게 유통되고 있고, 그러한 음악파일 P2P 서비스로 유명한 회사가 바로 ‘소리바다’였고 검찰에 의하여 기소되었던 사실을 우리는 잘 기억하고 있다.

불법복제소프트웨어의 실태와 법제도적 문제점 및 개선방안에 대하여는 정 완, 불법복제 소프트웨어의 실태와 법제도적 개선방안, 형사정책연구원 2003 참조.

음란물유통의 규제에 대하여는 정 완, “사이버음란물의 유통과 규제” 형사정책연구 2000년 봄호 참조.

문제는 이러한 음악파일 복제유통 이용자가 한두 명이 아니라 수백만 명에 이른다는 사실이고 따라서 저작권자보호에만 주력할 경우 결국 수백만에 이르는 일반 이용자 전체를 저작권법 위반의 범법자로 몰고 가게 된다는 데 있는 것이다.

이러한 지적은 이동연, “소리바다사건을 통해 본 디지털 음악저작권의 쟁점”, 민주사회를 위한 변론 제43호(2001/12), 28쪽 참조.

나. 음악파일의 복제유통 실태

1) 음악파일 복제유통에 이용되는 P2P 서비스의 유형

현재 인터넷을 통하여 유통되고 있는 음악파일의 대부분은 P2P 서비스에 의하여 행해지고 있다.

P2P라는 용어를 새삼 설명하면 'peer to peer'의 약자로서 말 그대로 중앙 서버에 담겨져 있는 파일을 주고받는 것이 아니라 클라이언트 컴퓨터, 즉 각 개인이 사용하는 PC에 들어 있는 파일을 검색하고 이러한 PC 상호간의 파일교환이 이루어지는 형태를 말한다.

P2P 서비스의 개념에 대한 상세는 박익환, “P2P 서비스와 저작권문제”, 한국디지털재산법학회 학술세미나 자료집, 2001.11.23 2쪽 이하 참조.

이러한 P2P 서비스의 방식도 중앙서버가 필요했던 과거의 방식에서 중앙서버가 필요하지 않은 순수한 P2P 서비스 방식으로 변화되었다가 최근에는 분산다중방식의 P2P 서비스가 이용되기 시작하였다고 한다.

구태언, “P2P 서비스의 현황과 형사책임”, 정보법학 제7권 제2호, 124쪽 참조.

중앙서버에 의하여 관리되던 초기방식의 P2P 서비스로 유명했던 회사가 미국의 냅스터(Napster)와 한국의 소리바다였다. 이러한 방식에서는 각 PC에 저장되어 있는 음악파일의 목록관리 등 중앙서버가 일정한 역할을 담당하는 것으로 대부분의 작업이 중앙서버에 의하여 이루어지게 된다.

그 후 중앙서버의 역할이 제외되고 순수하게 클라이언트 PC들 간의 자료공유가 이루어지게 된 P2P 서비스로 유명한 것이 우리가 가끔 사용해 본 적이 있는 누텔라(Gnutella), 구루구루(Guruguru) 등이다. 그리고 소리바다가 검찰에 의하여 기소된 후 저작권 문제점을 해결하였다고 주장하며 새로이 채택한 시스템이 바로 이 순수한 P2P 방식에 의한 소리바다2 였던 것이다.

마지막으로 최근에는 1대1 방식의 네트워크가 아닌 1대 다중 방식의 P2P 서비스가 등장하였는데 그 예로는 e동키(당나귀), 고부기(GoBoogy) 등을 들 수 있다. 이 서비스는 중앙서버를 거치지 않고 사용자끼리 직접 파일을 주고 받으며 특정파일을 다운로드하면서 또 다른 접속자에게 업로드가 동시에 가능하여 파일공유의 호환성이 매우 높은 장점이 있다.

2) 음악파일의 불법복제이용 실태

우리나라의 대표적인 P2P 서비스는 ‘소리바다’인데 회원수만 450만명을 넘고 있고, 하루 평균 접속자가 30만명을 넘으며 또한 동시 접속자만 해도 최소 5천명 이상이라고 한다.

또한 당나귀 등의 무료 파일공유서비스를 이용하는 국내서버의 동시접속자수도 20만명을 넘고 있고 심지어 유료 파일공유 서비스업체의 접속자도 만오천명을 넘는 등 사실상 국내에서 각종 방식의 서비스를 통하여 음악파일을 불법복제 이용하는 사람의 수는 100만명 이상으로 추산하고 있다.

2004년 문화관광부의 자료에 의하면 오프라인 음반시장의 규모는 지속적으로 감소하고 있는 반면 온라인 음반복제시장의 규모는 커지고 있는바, 지난 2000년에 450억원에 불과하던 온라인 음반시장이 2004년에는 2천5백억 원으로 성장할 것임(추정)에 반하여 오프라인 음반시장은 2000년에 4천억 원이던 것이 2004년에는 1천억 원 수준으로 급감할 것으로 예상되고 있다.

문화관광부, 2004년 국정감사 요구자료 참조.

다. 음악저작권 침해여부

음악파일의 불법복제 이용에 대한 법적 평가는 지난 2003년 2월 수원지방법원 성남지원에서 내려진 소리바다 사건에 대한 다음 판결을 보면 참고가 될 수 있을 것이다.

수원지법 성남지원 2003.2.14 선고 2002카합284 참조.

먼저 저작권 보호의 범위에 대하여 법원은,

첫째, 2000.1.12 개정된 저작권법은 저작권자에게 기존의 복제권․배포권 외에 전송권을 새로이 인정하고 있으면서도 저작인접권자에게는 전송권을 따로 인정하고 있지 않으나, 저작인접권자의 복제권․배포권이 전송의 방법에 의해 침해될 수 있다는 것까지 부정되는 것은 아니므로, 침해행위가 전송의 범주에 속한다고 하더라도 이를 복제․배포행위로 볼 수 있는 한, 저작인접권자의 복제권․배포권이 침해된 것으로 보아야 한다.

둘째, 소리바다 이용자가 음반제작자의 동의없이, 음반 CD에 고정된 음원으로부터 Mp3 파일을 추출하여 하드디스크에 저장하는 행위나, 소리바다를 통해 타인의 mp3 파일을 다운받아 저장하는 행위는 유형물에 음을 고정하는 것에 관한 배타적 권리인 음반제작자의 복제권을 침해하는 것이다.

셋째, 소리바다 이용자가 mp3 파일을 다른 이용자들이 자동으로 다운로드받을 수 있는 상태에 놓아두는 행위는 그것을 다운로드하는 일련의 타인의 행위과정과 결합하여 결과적으로 음을 유형물에 고정하여 양도하는 결과가 되어, 음반제작권자의 배포권을 침해하는 것이다.

다음으로 이용자가 아닌 운영자의 법적 책임 여부에 대하여 법원은,

첫째, 그 음반 복제권․배포권의 직접침해행위에 관하여, 음반의 무단 복제․배포를 목적으로 소리바다 프로그램을 개발하여 운영하고 있음을 인정할 증거가 없고, 피고들은 mp3 파일교환에는 전혀 관여하지 않았기 때문에 파일교환시스템 운영자에게는 복제권이나 배포권에 대한 직접적인 침해행위가 인정되지 않는다.

둘째, 공동불법책임의 인정여부에 대하여는, 소리바다 측에 직접적인 책임이 없다 하더라도 직접 침해자와 공동불법행위자로 인정될 경우(민법 제760조 제3항) 연대하여 책임을 져야 하는바(민법 제760조 제1항), 피고들은 이용자들의 침해행위를 알면서 프로그램 공급과 서버운영을 통하여 그와 같은 침해행위가 가능하도록 계속적으로 관여하였고, 피고들의 관리 하에서 그와 같은 침해행위가 행하여지고 있으며, 또한 그같은 침해행위를 이용하여 이익을 얻고 있다고 할 것이고, 나아가 그 규모와 기간에 비추어 이용자들의 침해행위는 피고들에 의하여 야기되고 유인되었다고 할 것이므로, 피고들은 소리바다 이용자들과 일체가 되어 원고들의 복제권․배포권(전송권)의 침해행위를 하고 있는 것으로 평가할 수 있다는 판단 하에 소리바다 운영자측에 이용자들과의 공동불법행위책임을 인정하였다.

한편 P2P 방식이 아닌 스트리밍 방식 음악서비스의 저작권 침해여부에 관한 벅스뮤직 사건 판결도 참고할 만한 사건이다. 벅스뮤직은 스트리밍 방식의 온라인 음악서비스제공업체로서, 스트리밍이란 웹상에서 음성이나 동영상, 그리고 음악 등을 실시간으로 받아볼 수 있도록 구현하는 인터넷 기술을 말하는바, 이 방식은 음악파일을 유형물에 저장하는 P2P 방식과 달리 온라인상태에서만 실시간 청취가 가능하도록 한 것이다.

수원지법 성남지원 2002카합280 참조.

이러한 스트리밍 방식도 특정음반을 MP3파일 또는 리얼오디오파일로 만드는 과정을 거치기 때문에 당연히 저작권자 및 저작인접권자의 복제권이 문제되었고, 이용자에게 인터넷상에서 온라인으로 접속하여 언제나 실시간으로 음악을 들을 수 있도록 제공하였으므로 저작권법상의 ‘전송권’ 침해가 문제된 것이다.

이에 대하여 법원은 원고측의 음반복제금지가처분 신청을 받아들여, 저작인접권인 복제권에 있어서 복제란 “음반 자체를 리프레스하여 다시 제작하는 경우 뿐 아니라 음반을 재생하여 수록된 음을 다시 녹음하거나 음반을 방송하여 방송된 음을 테이프에 녹음하는 행위 및 음을 컴퓨터칩에 입력하는 행위도 포함한다”고 하여 저작인접권인 복제권이 침해된다는 사실을 인정하고, 벅스뮤직사는 음반에 수록된 각 곡에 대한 각 음원을 컴퓨터압축파일의 형태로 복제, 배포하거나 이를 이용하여 서비스하여서는 아니 된다고 판시하였다.

라. 현행법상 문제점과 개선방안

현행 저작권법상 그 침해행위는 친고죄로 되어 있으므로 종래 P2P 방식을 이용하고 있는 수백만 명의 이용자들을 형사처벌한다는 것은 현실적으로 불가능하다. 일부 이용자들을 대상으로 선별적인 기소가 행해진 바는 있으나 이러한 부분적 기소는 절대다수의 P2P 이용자들에게 위협적인 수단이 되지 못하고 따라서 합리적이지 못하다는 지적을 받고 있다.

또한 P2P 이용자들은 이러한 파일공유에 대하여 위법하다는 생각을 하지 않고 있을 뿐 아니라 법원의 판결이 나왔음에도 이러한 법원의 판단이 인터넷시대의 정보기술에 대한 불충분한 이해에서 비롯된 것이라는 이용자들의 인식이 지배적이어서 저작권보호에 그다지 효과적이라고 할 수 없는 상황이다.

그리고 소리바다의 판결을 보더라도 이는 중앙서버운영자에 대한 공동불법행위 책임을 인정해야 한다는 법리로 보이는데 앞으로 유행할 것으로 보이는 중앙서버의 개입이 필요 없는 새로운 P2P 방식에 대하여는 이러한 법리를 적용할 수 없을 것이 확실하므로 지속적으로 발전해가는 인터넷기술에 대한 개별적 불법성 판단보다는 이용자들에 대한 음악파일복제의 불법성 홍보와 이를 통한 자율적 규제에 호소하는 것이 훨씬 바람직할 것으로 보인다.

P2P 방식이든 스트리밍 방식이든 음악파일 다운로드나 복제에는 이용요금을 지불케 하고 이렇게 징수된 이용요금으로 저작권료에 충당케 하는 방식을 제도화함으로써 음악파일 복제이용에 대한 저작권자의 불만을 해소하고 이러한 제도적 이용을 벗어난 불법복제행위에 대하여는 법적으로 불법복제의 책임을 묻는 것이 바람직할 것이다.

이러한 생각을 바탕으로 음악파일 불법복제유통의 문제점 해결을 위하여 다음과 같은 조치를 제안하고자 한다.

첫째, 어떠한 방식으로든 음악파일을 공유하여 사업을 행하는 인터넷사업자에 대하여 이용자의 음악파일 다운로드에 요금을 징수하는 시스템 설치를 의무화하도록 하고 이를 위반하는 인터넷사업자에 대하여는 무거운 형사처벌을 부과하는 등 그 불법성에 대한 책임을 강화하여야 할 것이다.

둘째, MP3 음악파일의 불법복제가 불가능하도록 기술적 조치를 강화할 필요가 있다. 언론에 보도되는 최근의 기술동향을 고려할 때 CD 등 음반의 불법복제가 불가능하게 만드는 기술적 조치는 충분히 가능하다고 보며, 미개발이라면 그 개발을 서둘러야 할 것이다.

셋째, 법률상 친고죄로 되어 있는 저작권침해죄에 대하여 이를 개정할 필요가 있다. 이에 대하여 단순히 친고죄를 폐지하는 견해, 반의사불벌죄로 하자는 견해, 친고죄를 존치하자는 견해 등 다양한 의견이 있으나 일반 반의사불벌죄로 변경하여 저작권자의 의사를 고려할 수 있는 여지를 두는 방안이 바람직하다고 생각한다.

넷째, MP3 등 음악파일 불법복제의 불법성에 대하여 지속적이고 대대적인 홍보가 필요하다. 음악파일 좀 복사하는 것이 무슨 문제냐는 일반 이용자의 인식을 바꾸어 음악파일복사는 불법이며 추방되어야 할 인터넷문화의 하나라는 점을 각인시킨다면 문제는 상당히 해소될 수 있을 것이다.

다섯째, 불법복제의 자율규제문화를 확산시켜야 한다. 법으로 규제하는 것은 전술한 바와 같이 한계를 가지고 있으므로 민간이용자 단체를 중심으로 스스로 불법복제이용을 금지하는 캠페인 등을 벌이게 함으로써 자율규제의 문화를 성숙시킬 필요가 있는 것이다.

여섯째, 복제보상금제도의 도입을 고려할 필요가 있다. 이 제도는 복제의 확률이 큰 복제매체를 구입한 사람에게 일정액을 저작권자에게 보상금 명목으로 지급케 하는 제도로서, 다운받는 이용자들에게 유료로 전환하여 저작권자 및 저작인접권자에게 복제보상금 명목으로 지불하는 것이다. 물론 이러한 제도는 저작권자측이나 이용자측 모두에게 경제적 손실을 안겨줄 뿐 아니라 그들이 원하는 수입보다 월등히 적은 수입을 얻게 될 수도 있다. 그러나 복제보상금을 이들 이용자 외에 온라인 음악서비스제공업체에게도 부담시키게 되면 저작권자 측에서도 어느 정도 타당한 경제적 타협점을 찾을 수도 있을 것이다.

복제보상금제도에 대한 상세는 황적인, “복제보상금제의 긍정론”, 한국저작권논문선집(II), 저작권심의조정위원회, 1995 참조.

사이버공간상 MP3 파일의 불법복제 유통의 법적 책임에 대한 상세한 내용에 대하여는 홍승희, 온라인상 음악복제의 법적책임 및 개선방안(한국형사정책연구원 연구총서 04-35), 2004.12 참조.

4. 사이버폭력물

‘사이버폭력’이란 아직 확정된 개념은 아니며 다의적이고 논쟁적인 개념이다. 대체로 사이버공간에서 행해지는 온갖 형태의 폭력적 표현행위를 포함하는 개념이라 하겠다.

용어상 인터넷상의 폭력, 사이버폭력, 온라인폭력 등 여러 가지 표현이 있을 수 있는바 이 논문에서는 사이버폭력이라는 용어를 주로 사용하기로 한다.

사이버폭력의 일반적 사례로는 특정인에 대하여 모욕적인 언사나 욕설 등을 게시판에 올리거나 메모 또는 채팅 상에서 행하는 ‘사이버모욕’, 특정인에 대한 허위의 글이나 명예에 관한 사실을 인터넷게시판 등에 올려 불특정 다수인에게 공개하는 ‘사이버명예훼손’, 인터넷상에서 음란한 대화를 강요하거나 성적 수치심을 주는 대화로 상대방에게 정신적 피해를 주는 ‘사이버성희롱’, E-mail로 특정인 또는 불특정 다수인에게 음란․폭력적인 내용의 글 또는 영상물을 발송하는 ‘음란스팸메일’, 인터넷 또는 PC통신상의 대화방, E-mail 등 정보통신망을 이용하여 특정인에게 원하지 않는 접근을 지속적으로 시도하거나 성적 괴롭힘을 행사하는 ‘사이버스토킹’, 인터넷이나 PC통신망의 대화방을 이용하여 원조교제를 유도하거나 알선․중개하여 10대 매매춘을 확산시키는 ‘사이버성매매’, 유명연예인의 몰래카메라 등 현실세계에서 만들어진 내용을 유통시키는 ‘사이버음란물’ 등을 들 수 있다.

사이버 공간은 빠른 전파력이 특징인데다 익명성이 상당 부분 보장돼 정치인이나 연예인 등 유명인뿐 아니라 누구나 폭력의 희생양이 될 수 있다는 점에서 이와 같은 사이버폭력에 관한 문제의 심각성이 더해지고 있다.

경찰청에 따르면 경찰에 검거된 사이버폭력 사범은 2002년도에는 3,546명이었던 것이, 2003년에도는 3,783명으로 늘어났고, 뒤이어 2004년도에는 4,214명으로 늘어나, 매년 연평균 8.3%씩 증가하는 것으로 나타났다.

인터넷한겨레 2005.04.24자 관련기사 “갈 데까지 간 사이버폭력” 참조.

또한 최근 사이버명예훼손 사범이 급증하자 검찰에서도 이에 대해 단호하게 대처할 필요가 있다고 판단하여 “악의적으로 허위사실을 유포하거나 공적 기관이나 사회 유명인사에 대해 음해성 허위사실을 유포하는 사범”에 대해서는 구속 수사하고, 명예훼손사범에 대해 구형량을 대폭 상향조정 하는 등 ‘사이버명예훼손 사범 단호 대처 지시’를 일선청에 시달하는 등 적극 대처하고 있다.

2002.8.6 대검찰청 보도자료 “검찰, 인터넷상 명예훼손사범 단호대처 지시” 참조.

검찰의 중점단속 대상은 첫째, 행정부, 국회, 지방자치단체, 법원, 검찰 등 국가기관 및 소속구성원에 대한 음해성 허위사실유포 및 비방행위, 둘째, 유명정치인, 연예인 등에 대한 근거 없는 허위사실 유포 및 비방행위, 셋째, 대학, 기업, 공공단체 등 조직 내에서의 허위사실 유포 및 음해ㆍ비방행위, 넷째, 선거와 관련하여 사이버공간을 이용한 후보자나 기타 선거관련자에 대한 허위사실 유포 및 비방행위 등이다.

5. 스팸메일

오늘날 E-mail은 개인의 소식을 전하는 단순한 우편수단으로 이용될 뿐 아니라, 나아가 고해성사의 수단으로 이용된다거나 세계각지의 뉴스기사를 송고한다거나 또는 억울한 사정을 호소하는 신문고의 역할을 하거나 범죄에 대한 제보 수단으로 이용되는 등 이른바 첨단시대에 걸 맞는 수많은 순기능을 하고 있지만, 반면에 스팸메일, 사이버명예훼손, 사이버스토킹, 사이버테러(바이러스전파) 등 각종 범죄의 수단으로 이용되는 등 보다 많은 역기능을 초래하고 있음은 주지의 사실이다.

조선일보 1998.9.4자 국제면 “[플라자] 인터넷 고해성사 인기” 기사 참조

조선일보 1999.5.17자 국제면 “[세계 미디어] 현장잠입 인터넷 기자 뜬다” 기사 참조.

조선일보 2000.3.9자 사회면 “[달라지는 법조계] 인터넷 법률서비스 확산” 기사 참조.

상세는 정 완, “이메일의 부정사용과 형사적 규제” 형사정책연구소식 2001년 11/12월호 참조.

이 가운데 스팸메일은 광고성 전자우편을 의미한다. 이메일을 확인하면서 우리의 일상생활을 시작하게 된 것이 불과 엊그제 같은데 어느 사이에 우리의 일상생활은 스팸메일을 하나씩 지워가면서 시작하게 되었을 정도로 현재 스팸메일의 홍수속에 묻혀 살고 있다.

최근 심각한 사회문제로 대두되고 있는 스팸메일의 수신량은 네티즌 1인당 하루 평균 50통에 이르고, 이 가운데 63%가 음란메일인 것으로 집계되고 있다. 정보통신부 발표에 의하면 최근 네티즌 1명당 하루 평균 스팸메일 수신건수는 2001년 4.7통에 그쳤으나 2002년에는 34.8통, 그리고 2003년에는 지난 3월말까지 1인당 하루 평균 50통으로 급격히 늘어났다.

특히 최근에는 청소년들에게 유해한 음란 스팸메일의 비중이 늘고 있어 문제의 심각성을 더해 주고 있다. 2001년 하루 평균 스팸메일 4.7통 가운데 음란 스팸메일이 차지한 비율은 18.5 %였으나, 2002년에는 61%로 절반을 넘어섰고, 2003년 3월에는 50통 가운데 63%로 나타나 갈수록 음란 스팸메일의 비중이 늘고 있다.

우선, 스팸메일의 평균 수신량은 한국정보보호진흥원의 ‘인터넷이용자대상 역기능조사보고서’(2002)에 의하면 전자우편 계정 1개당 스팸메일의 수신개수는 평균 8.35개이고, 하루평균 스팸메일수신량은 34.89개에 이르며, 이는 2001년 하루평균 스팸메일 수신량인 4.66에 비해 7.5배 정도가 늘어난 수치이다.

스팸메일의 수신유형은 음란성 정보가 61.0%로 가장 높이 나타나고 있는데, 이는 음란물광고가 건전한 인터넷문화에 대한 커다란 문제점으로 등장하였음을 보여주고 있다.

스팸메일의 피해유형은 ‘시간낭비’와 ‘필요한 정보수신 방해’의 간접적인 피해가 56.5%로 큰 비중을 차지하고 있으며, 직접적인 피해인 ‘바이러스 감염 등 시스템 손상’과 ‘사용요금낭비’는 각각 5.4%, 0.3%에 불과하였다. 더욱이 ‘불쾌감 등 정신적 피해’의 항목에 대한 피해유형의 빈도가 높게 나타나고 있는 것에서 시스템파괴 등의 기계적인 측면보다는 인간의 정서적인 측면의 직접적인 피해가 심각해지고 있음을 알 수 있다.

상세한 내용은 정 완, “스팸메일의 범람과 규제방안” 형사정책연구소식 제77호(2003.6), 3쪽 이하 참조.

스팸메일의 증가는 각종의 문제점을 안고 있기 때문에 이를 막기 위하여 다음과 같은 대책이 강구되어야 한다.

스팸메일의 증가는 그 자체의 경제적 손실은 물론, 음란스팸메일의 범람, 인터넷보안의 위협 등의 면에서 많은 문제점을 가지고 있다. 상세한 내용은 정완, 앞의 글, 4-6쪽 참조.

첫째로, 관련 법제도의 충실한 정비를 통하여 불법 스팸메일단속을 강화해 나가야 한다. 이와 관련하여 광고성 전자우편 전송시 제목란에 ‘광고’문구를 표시함에 있어서 여러 가지 변칙적인 표기가 많았으나 2002년 7월 정보통신망이용촉진법 시행규칙을 개정하여 변칙적인 표기를 할 수 없도록 하였고, 동 11월에는 정보통신망이용촉진법을 개정하여 광고성 정보전송자가 수신자의 수신거부를 회피․방해하는 기술적 조치를 한 경우에는 처벌을 받도록 하는 등 스팸메일의 단속을 강화하고 있다. 현행 정보통신망이용촉진법은 스팸메일 발송자에 대해 1,000만원 이하 과태료를 부과할 수 있도록 규정하고 있으며, 특히 청소년에 대한 유해매체물을 발송의 경우 2년 이하 징역 또는 1,000만 이하 벌금 등 형사처벌을 부과할 수 있도록 하고 있다. 한편 이와 함께 스팸메일로 인한 피해를 신속하게 해결하기 위한 인터넷신고 전용사이트인 ‘불법스팸대응센터’가 2002년 7월부터 개설되어 운영되고 있다. 그러나 이러한 여러 가지 법제도적 단속의 강화에도 불구하고 스팸메일은 여전히 줄어들지 않고 있어 하위법령의 개정 등 보다 실효적인 제도적 보완이 요망된다.

www.spamcop.or.kr 참조.

둘째로, 스팸메일 규제방식의 전환을 신중히 검토할 필요가 있다. 현행 정보통신망법에서는 “수신자의 명시적인 수신거부의사에 반하는 영리목적의 광고성 정보전송을 금지하고 그 위반시 과태료를 부과”하는 이른바 ‘Opt-out 방식’을 채택하고 있으나, 보다 효율적이고 적극적인 규제를 위해서는 ‘Opt-in’ 방식으로 전환할 필요가 있다고 생각한다. 선진각국을 살펴보면 기본적으로는 Opt-out 방식을 채택하고 있지만 전송매체 및 정보의 내용에 따라 부분적으로 'Opt-in 방식'을 채택하고 있다. 예컨대, 전자우편에 대하여는 Opt-out 방식을 채택하되, 수신거부연락처 및 “광고” 등의 표시로 문제점을 보완하고, 수신자에게 직접적으로 경제적 피해를 주는 전화, 팩스 등에 의한 광고성 정보 전송은 Opt-in 방식을 채택하며, 청소년유해정보의 미성년자에 대한 전송은 금지하는 등이 그것이다.

불법스팸대응센터 정책자료 “스펨매일 규제방식에 대한 검토” 참조.

셋째로, 민간자율규제를 활성화시켜야 한다. 지난해 초 한국인터넷기업협회, 인터넷마케팅협의회 등 관련사업자들은 ‘이메일환경개선협의체’를 구성하여 무분별한 스팸메일방지를 위한 민간자율규제 체계를 구축하여 다양한 스팸메일 방지캠페인을 전개하고 있다. 또한 한국인터넷성인문화협회를 통해 성인인터넷방송제공업체들을 지도하여 성인용 광고메일을 성인에게만 전송토록 하고, 광고메일 초기화면에서도 성인정보를 제공하지 않고 주민번호 확인 등 성인인증 절차를 거쳐야만 해당 정보를 열람할 수 있도록 조치하였다. 그러나 음란 스팸메일은 변함없이 활개를 치고 있으므로 보다 다양하고 광범위한 자율규제조치가 활성화되어야 할 것이다. 전술한 스팸메일 방지를 위한 민관합동대책위원회의 발족은 매우 적극적이고 바람직한 동향이라고 할 것이다.

넷째로, 스팸메일의 불법성에 대한 인식을 제고시켜야 한다. 사업자 및 이용자를 대상으로 ‘광고’ 문구표시 등 법률상의 각종 준수사항 및 스팸메일 차단방법에 대한 교육 및 홍보를 강화하여 사업자의 법률 준수의식을 제고하고 원치않는 스팸메일에 대한 이용자의 대응능력을 강화하여야 한다. 불법스팸대응센터를 연결하는 배너부착 등을 통한 온라인 홍보를 이용하거나 신문 등 언론매체를 통한 홍보도 가능할 것이다.

최근 정보통신부는 음란스팸메일을 방지할 수 있는 소프트웨어 ‘음란스팸잡이’를 개발하여 2003년 11월 10일부터 무료보급중이다. 이 소프트웨어는 음란스팸메일을 90% 이상 차단가능하며, 음란한 단어와 이미지 및 해외에서 개설된 한글로 된 음란사이트주소도 인식하는데, 정보통신부, 정보통신윤리위원회, 한국정보문화진흥원, 한국정보보호진흥원, 한국ISP협회, 학부모정보감시단, 네이버 등 7개 홈페이지에서 다운로드가 가능하다고 한다.

다섯째로, 휴대폰 등 이동전화에 뿌려지는 스팸메시지를 차단하기 위한 제도적 기술적 조치들도 필요하다. 현재 휴대폰 문자광고도 전자우편처럼 ‘광고’문구, 발송자연락처 등을 표시토록 하여 위반시 과태료를 부과하고, 수신거부의사 전달에 있어 통화료 등 비용을 수신자가 부담하지 않도록 사업자가 무료전화 설치 등 필요한 조치를 취하도록 하는 내용이 개정 정보통신망이용촉진법에 반영된 바 있다.

Ⅴ. 불법․유해정보의 주요 유통경로

1. 인터넷게시판 및 자료실

주지하는 바와 같이 그 동안 불법유해정보가 주로 유통되어 온 경로는 인터넷홈페이지에 개설된 각종 게시판과 자료실을 통해서였다.

그러나 지속적인 경찰 및 검찰 등 수사기관의 단속으로 말미암아 이제는 일반적인 게시판이나 자료실을 통해서 유통되는 경우는 많지 않은 것으로 보이며, 인터넷카페 등 최근 유행하고 있는 포털사이트 내의 각종 회원제 커뮤니티로 이동하여 유통되고 있는 상황이다.

2. 인터넷카페 등 사이버커뮤니티

사이버커뮤니티는 크게 5가지 유형으로 나누어 볼 수 있다. 첫째 일반 채팅, 화상 채팅, 아바타 채팅 등 채팅을 중심으로 한 채팅사이트의 커뮤니티이고, 둘째는 카페, 동호회 클럽, 와레즈 등의 포털 사이트 내의 커뮤니티이며, 셋째는 메신저와 P2P를 이용한 커뮤니티이고, 넷째는 게시판, 방명록, 웹메일을 통한 커뮤니티, 다섯째는 온라인 게임 등을 포함한 기타 커뮤니티 등이 그것이다. 인터넷 이용자수, 이용률의 증가와 더불어 주요 포탈사이트의 사이버 커뮤니티 증가 등으로 사이버공간은 이제 일상공간으로 정착되고 있음을 알 수 있다. 이러한 커뮤니티의 급속한 증가와 더불어 커뮤니티 내의 불법․청소년유해정보 유통 및 사기사건 등 사이버 커뮤니티의 역기능 문제가 제기되고 있다.

인터넷상에서 커뮤니티가 다양화되어 신유형서비스를 제공함에 따라 단순한 동호회 활동을 넘어서 정보매매를 목적으로 하는 상업성 커뮤니티까지 등장하고 있다.

예컨대, 인포마스터(http://www.infomaster.co.kr)의 경우 개인이 커뮤니티를 개설하고 정보를 매매하는 새로운 개념의 사이트로서 커뮤니티의 대다수가 성인그룹이다. 이러한 커뮤니티는 연령제한 없이 무료 가입돼 청소년들의 운영, 가입이 급증하고 있으며, 특히 음란․불법자료가 많을수록 이용도가 높다. 김기봉, “인터넷상에서의 청소년보호정책의 방향과 과제” 제32회 형사정책세미나 자료, 107쪽 참조.

커뮤니티사이트에 게시된 비정상적 성행위, 잔인하게 죽은 시체 사진, 시체놀이 등 혐오감을 주는 사진도 청소년 정서에 심각한 악영향을 줄 수 있다. 이 밖에 커뮤니티사이트에 포르노 교환사이트가 존재하거나 어린이 성행위 장면 등이 게시돼 있고 게시판 등이 성인사이트로 링크되는 등의 문제점도 대두됐다. 사업자들은 음란성이 심한 일부 카페는 자체 폐쇄시키지만, 운영자가 다른 이름으로 카페를 재개설해 운영, 실질적인 제재 조치는 힘든 상황이다.

정보통신윤리위원회의 “2003 인터넷민간자율규제활동 지원사업”의 일환으로 실시된 한국여성단체협의회의 커뮤니티 사이트 실태조사에서 불건전 커뮤니티의 현황을 조사한 결과 불건전 커뮤니티는 전체 62%(4,730개), 건전 커뮤니티는 38%(2,951개)로 나타났다. 불건전 커뮤니티 4,730개는 다시 성인음란물 3,564개, 불법프로그램 863개, 사기물 127개로 콘텐츠의 절반 가까운 47%가 성인음란물임을 알 수 있다.

또한 단어 필터링(검색차단)이 되는 커뮤니티 사이트도 적용 단어가 한정되어 있고 금칙어도 특수기호나 숫자 등과 조합하면 기능이 안 돼 유명무실했으며, 커뮤니티 운영자의 개인정보도 대부분 비공개와 익명이어서 청소년 여부를 확인하기 어려운 것으로 나타났다. 청소년보호위원회, 청소년 인터넷 유해환경 실태 모니터링 보고서(2003.7) 참조.

또한 국내 주요 커뮤니티사이트의 아동포르노 유통현황에 대한 조사를 분석한 결과, 검색된 커뮤니티의 명칭은 대부분 성관련 동영상․화상이 있음을 암시하고 있었고 ‘로리타’ 등 노골적으로 아동포르노가 있음을 표시하는 이름을 사용하기도 하였다. 아동포르노의 게시는 커뮤니티 운영자가 직접 게시하거나, 회원이 게시하고 있었고, 커뮤니티 메뉴구성은 일부 메뉴로 구성된 경우가 대부분이었다. 아동포르노는 화상형태로 제공되고 있었고 대부분 화상이 아동의 성기와 누드사진이었다.

다음, 한미르, 인포마스터, 드림위즈, 네이트, 하나포스 등

정보통신윤리위원회 내부자료, 2003. 5월

게시된 아동포르노를 조사한 결과 국내아동을 대상으로 한 것보다는 해외아동을 대상으로 한 사진이 대부분이었다고 한다. 김기봉, 앞의 글, 109쪽 참조.

결과적으로 미국, 일본, 유럽 등지에서 제작된 아동포르노물에 대한 청소년들의 접근은 무제한적이라고 볼 수 있다. 이러한 불법정보가 확산되면서 결국에는 청소년들에게 우리 사회의 전통적인 가치기준이 허물어지고 어린이에 대한 성적 착취 등 왜곡된 가치관이 확산될 우려가 있어 사회문제가 되고 있다.

3. 미니홈피․블로그

인터넷홈페이지가 일반화되면서 홈페이지를 제작할 줄 모르거나 제작에 어려움이 있는 인터넷사용자들을 대상으로 이른바 미니홈페이지 또는 블로그를 제공하는 인터넷 포탈사업체들이 늘고 있다.

미니홈페이지나 블로그는 정해진 유형의 포맷을 가지고 이용자가 콘텐츠만 채우면 되는 방식의 홈페이지이기 때문에 그 사용자는 급속도로 늘고 있는 상황이다. 이에 따라 미니 홈피나 블로그에도 불법적인 정보를 유통시키는 사례가 크게 늘고 있는 것으로 파악되고 있다.

최근 정보통신윤리위원회는 미니홈피나 블로그를 통한 음란물 유통이 심각하다고 보고 이에 대한 집중단속을 실시하여 음란정보를 유통하고 있는 이용자에 대해 경고, 이용해지 등 시정을 요구하는 조치를 취하였다. 이 조사 결과, 일부 미니홈피와 블로그 상에서 성행위를 노골적으로 묘사한 정보, 청소년의 알몸 및 성기가 노출된 정보, 연예인의 이미지를 조작한 누드 등 다양한 형태의 음란정보가 유통되고 있는 것으로 확인됐다. 미니홈피, 블로그 상의 음란정보 중에는 아동 또는 청소년을 성적 유희의 대상으로 구체적으로 묘사하거나 집단성행위·수간 등 변태적인 성행위, 근친상간을 주제로 하는 만화정보 등 음란의 정도가 위험 수위를 넘어선 정보가 다수 유통되고 있어 청소년들의 건전한 정서함양에 심각한 악영향을 끼칠 우려가 있는 것으로 나타났다.

특히, 일부 미니홈피에서는 방문자나 댓글이 많을 경우 포인트 획득을 통해 홈피를 꾸미는데 필요한 아이템을 제공하는 등 다양한 혜택을 주는데, 이를 위해 운영자 스스로 방문자 수를 늘리기 위해 선정적인 정보를 게시하는 등의 부작용이 있었다. 또한, 타인이 운영하는 홈피·블로그의 정보를 쉽게 옮겨 올 수 있는 ‘퍼오기’ 기능을 통해 음란물이 빠른 속도로 폭넓게 확산되고 있는 것으로 나타났다.

정보통신윤리위원회는 향후에도 지속적인 조사를 통해 인터넷상에서 유통되고 있는 음란정보에 대해 강력히 대응해 나갈 것이며, 무엇보다도 인터넷 이용자의 자율적인 정화 노력이 중요한 만큼 사업자들과의 협력을 통해 자율규제를 강화해 나가고 대국민 홍보 활동을 활발히 전개해 나갈 것이라고 밝혔다.

인터넷 상의 불법·청소년유해정보에 대한 신고는 ‘불법·청소년유해정보신고센터’(www.internet119. or.kr)로 하면 된다. 정보통신윤리위원회 투데이뉴스 2005.3.21자 기사 참조.

4. P2P 서비스

현재 인터넷을 통하여 유통되고 있는 각종 불법유해정보의 상당부분은 P2P 서비스에 의하여 행해지고 있다.

전술한 바와 같이 P2P는 'peer to peer'의 약자로서 말 그대로 중앙 서버에 담겨져 있는 파일을 주고받는 것이 아니라 클라이언트 컴퓨터, 즉 각 개인이 사용하는 PC에 들어 있는 파일을 검색하고 이러한 PC 상호간의 파일교환이 이루어지는 형태를 말한다.

P2P 서비스의 개념에 대한 상세는 박익환, “P2P 서비스와 저작권문제”, 한국디지털재산법학회 학술세미나 자료집, 2001.11.23 2쪽 이하 참조.

이러한 P2P 서비스의 방식도 중앙서버가 필요했던 과거의 방식에서 중앙서버가 필요하지 않은 순수한 P2P 서비스 방식으로 변화되었다가 최근에는 분산다중방식의 P2P 서비스가 이용되기 시작하였다고 한다.

구태언, “P2P 서비스의 현황과 형사책임”, 정보법학 제7권 제2호, 124쪽 참조.

중앙서버에 의하여 관리되던 초기방식의 P2P 서비스로 유명했던 회사가 미국의 냅스터(Napster)와 한국의 소리바다였다. 이러한 방식에서는 각 PC에 저장되어 있는 음악파일의 목록관리 등 중앙서버가 일정한 역할을 담당하는 것으로 대부분의 작업이 중앙서버에 의하여 이루어지게 된다.

그 후 중앙서버의 역할이 제외되고 순수하게 클라이언트 PC들 간의 자료공유가 이루어지게 된 P2P 서비스로 유명한 것이 우리가 가끔 사용해 본 적이 있는 누텔라(Gnutella), 구루구루(Guruguru) 등이다. 그리고 소리바다가 검찰에 의하여 기소된 후 저작권 문제점을 해결하였다고 주장하며 새로이 채택한 시스템이 바로 이 순수한 P2P 방식에 의한 소리바다2 였던 것이다.

최근에는 1대1 방식의 네트워크가 아닌 1대 다중 방식의 P2P 서비스가 등장하였는데 그 예로는 e동키(당나귀), 고부기(GoBoogy) 등을 들 수 있다. 이 서비스는 중앙서버를 거치지 않고 사용자끼리 직접 파일을 주고 받으며 특정파일을 다운로드하면서 또다른 접속자에게 업로드가 동시에 가능하여 파일공유의 호환성이 매우 높은 장점이 있다.

Ⅵ. 현행법상 규제 개관

1. 사이버음란물 규제

일반적으로 음란물의 게시, 배포, 판매 등은 형법상 처벌대상이 된다. 즉, 형법 제243조는 음란한 문서, 도화, 필름 기타 물건을 반포, 판매 또는 임대하거나 공연히 전시 또는 상영한 자에 대하여 1년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있고, 특히 사이버음란물에 대하여는 정보통신망이용촉진법 제65조가 제1항 제2호에서 정보통신망을 통하여 음란한 부호·문언·음향·화상 또는 영상을 배포·판매·임대하거나 공연히 전시한 자에 대하여 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다.

사이버음란물의 심각성에 대하여는 정 완, “사이버음란물의 실태와 그 심각성”, 경찰연구 2002년 12월호, 12쪽 이하 참조. 또한 사이버음란물의 유통과 그 법적 규제에 대하여는 정 완, “사이버음란물의 유통과 규제” 형사정책연구 2000년 봄호, 35쪽 이하 참조.

또한 현행 전기통신사업법은 제53조(불법통신의 금지 등) 제1항에서 전기통신을 이용하는 자에 대하여 음란한 부호ㆍ문언ㆍ음향ㆍ화상 또는 영상을 배포ㆍ판매ㆍ임대하거나 공연히 전시하는 내용의 전기통신을 할 수 없도록 금지하고 있고, 제2항에서는 정보통신부장관이 이러한 음란한 통신에 대하여 전기통신사업자에게 그 취급을 거부, 정지 또는 제한하도록 명할 수 있다고 규정하며, 이 명령을 이행하지 않는 자에 대하여는 동법 제71조(벌칙)에 의하여 2년 이하의 징역 또는 1억원 이하의 벌금에 처할 수 있다.

2. 몰래카메라 촬영 규제

몰래카메라 등을 이용한 촬영은 성폭력특별법에 의하여 규제되고 있다. 즉, 카메라 기타 유사한 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 타인의 신체를 그 의사에 반하여 촬영한 자는 성폭력특별법 제14조의2에 의하여 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처해진다. 따라서 타인의 의사에 반하여 그 집에 몰래카메라를 설치한 후 옷을 갈아입는 장면, 목욕하는 장면 등 그 사람의 사생활을 그대로 촬영하여 방송하는 경우 이 규정으로 처벌할 수 있을 것이다.

몰래카메라의 유형과 법적 검토에 대하여는 정 완 外, 신종성폭력연구, 형사정책연구원 보고서(2000), 228쪽 이하 참조. 또한 그 문제점과 단속방안에 관하여는 정 완 外, 같은 책, 351쪽 이하 참조.

3. 사이버도박 규제

사이버도박 혹은 인터넷도박에 대하여는 형법상의 도박에 관한 처벌조항이 적용된다. 즉, 형법 제246조(도박, 상습도박)는 상습적으로 재물로써 도박한 경우 3년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있고, 제247조(도박개장)는 영리의 목적으로 도박을 개장한 경우 3년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다. 또한 제248조(복표의 발매등)는 법령에 의하지 않은 복표를 발매한 경우 3년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처하고, 복표발매를 중개한 경우는 1년 이하의 징역, 500만원 이하의 벌금에, 복표를 취득한 경우도 500만원 이하의 벌금 또는 과료에 처하도록 규정하고 있다.

따라서 사이버도박을 행한 자는 형법 제246조에 의하여, 그리고 도박사이트를 개설하여 운영한 자에 대하여는 형법 제247조가 적용된다. 그러나 국내가 아니라 사이버도박이 허용되는 외국에서 도박사이트를 개설하고 영업을 하는 경우에는 도박사이트를 이용한 자에 대한 처벌은 가능하나 개설자 혹은 운영자에 대한 처벌이 현실적으로 곤란하므로 이 문제는 신용카드결제수단의 통제 등을 이용한 실제적인 규제가 필요한 상황이다.

사이버도박에 관한 법적 문제에 대하여는 정 완, “사이버도박의 사례와 대응” 수사연구 2001년 8월호, 128쪽 이하 참조.

4. 소프트웨어 불법복제 규제

일반적으로 사이버공간에서 저작자의 허락을 얻지 않은 저작물의 복제 또는 전시, 전송, 배포 등의 경우에는 저작권법에 의하여 형사처벌의 대상이 된다. 즉 저작재산권 기타 재산적 권리를 복제·공연·방송·전시·전송·배포·2차적 저작물작성 등의 방법으로 침해한 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처하거나 이를 병과할 수 있다.

저작권법 제97조의5(권리의 침해죄). 소프트웨어 불법복제와 저작권보호의 민형사상 쟁점에 관하여는 정 완, “소프트웨어 불법복제와 저작권보호” 법률신문 2003년 11월 24일자 논단 참조.

또한 인터넷홈페이지는 그 구성에서부터 기본적으로 타인의 디지털저작권을 침해할 우려가 있는데, 이와 관련하여 온라인디지털콘텐츠산업발전법에 의하면 누구든지 정당한 권한 없이 타인이 상당한 노력으로 제작하여 표시한 온라인콘텐츠의 전부 또는 상당한 부분을 복제 또는 전송하는 방법으로 경쟁사업자의 영업에 관한 이익을 침해하여서는 안 되며, 다만 온라인콘텐츠를 최초로 제작하여 표시한 날부터 5년이 경과한 때에는 예외로 한다. 또한 누구든지 정당한 권한 없이 온라인콘텐츠제작자나 그로부터 허락을 받은 자가 디지털콘텐츠에 적용한 기술적 보호조치의 회피·제거 또는 변경(무력화)을 주된 목적으로 하는 기술·서비스·장치 또는 그 주요부품을 제공·수입·제조·양도·대여 또는 전송하거나 양도·대여를 위하여 전시하는 행위를 하여서는 안 되며, 다만 기술적 보호조치의 연구·개발을 위하여 기술적 보호조치를 무력화하는 장치 또는 부품을 제조하는 경우에는 예외로 한다. 이러한 금지행위를 행한 자에 대하여는 1년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처할 수 있으며, 다만 이 죄는 손해배상청구권자 등의 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 이른바 친고죄이다.

온라인디지털콘텐츠산업발전법 제18조(금지행위) 및 제22조(온라인콘텐츠의 복제 등의 죄) 참조.

한편 소프트웨어 불법복제와 관련해서는 컴퓨터프로그램보호법이 형사처벌을 규정하고 있는데, 그 주요내용은 다음과 같다.

소프트웨어 불법복제에 대한 컴퓨터프로그램보호법의 규제내용에 대하여는 정 완, “프로그램저작권의 형사적 보호” 형사정책연구소식 2002년 5/6월호, 9쪽 이하 참조.

첫째, 컴퓨터프로그램보호법 제29조는 프로그램저작권의 침해행위를 규정하고 있다. 프로그램저작권의 침해는 이를 직접침해와 간접침해로 나눌 수 있는데, 제1항과 제2항은 직접침해로서 각각 저작재산권과 저작인격권의 침해를 다루고 있고, 제4항은 간접침해를 규정하고 있다. 제3항은 프로그램저작권의 침해와는 관계없는 규정으로, 단지 법 제46조 제3항 제3호의 벌칙규정을 위한 규정이다. 직접침해행위로 제29조 제1항은 복제․개작․번역․배포․발행 및 전송을 들고 있다. 이들 권리는 법 제7조 제1항에서 프로그램저작자에게 배타적으로 귀속되어 있으며, 따라서 정당한 권원없이 타인의 프로그램을 복제, 개작, 번역 등을 하는 것은 저작권침해가 된다. 제29조 제2항은 프로그램저작인격권의 침해를 규정하고 있다. 동 규정에 따르면, 정당한 권원없이 프로그램저작자의 실명 또는 이명을 변경 또는 은닉하거나 프로그램의 명칭 또는 제호를 변경하여서는 안 된다. 즉 프로그램저작자의 성명표시권과 동일성유지권의 침해를 규정하고 있다. 간접침해행위로서 제29조 제4항이 들고 있는 것은 불법복제물의 수입, 불법복제물의 영리목적사용, 저작권관리정보의 침해 등이다. 컴퓨터프로그램보호법 제46조(벌칙)는 제29조 제1항과 제4항 위반자, 즉 프로그램저작재산권을 침해하거나 프로그램저작권을 간접침해한 자에 대하여는 3년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처하거나 이를 병과할 수 있도록 규정하고, 제29조 제2항 위반자, 즉 프로그램저작인격권을 침해한 자에 대하여는 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처할 수 있도록 규정하고 있다.

둘째, 기술적 보호조치의 침해행위에 대한 형사처벌로서, 컴퓨터프로그램보호법 제30조 제1항은 누구든지 정당한 권원없이 기술적 보호조치를 회피, 제거, 손괴 등의 방법으로 무력화하여서는 아니 된다고 규정하고, 제2항은 누구든지 상당히 기술적 보호조치를 무력화하는 기기․장치․부품 등을 제조․수입하거나 공중에 양도․대여 또는 유통하여서는 아니 되며, 기술적 보호조치를 무력화하는 프로그램을 전송․배포하거나 기술적 보호조치를 무력화하는 기술을 제공하여서는 아니 된다고 규정하고 있다. 프로그램저작권자는 저작권침해에 대비하기 위하여 여러 가지 기술적 보호조치를 마련하기도 한다. 컴퓨터프로그램보호법 제2조 제9호는 기술적 보호조치란 '프로그램에 관한 식별번호, 고유번호입력, 암호화 등을 통하여 프로그램저작권을 보호하는 조치'라고 개념정의하고 있다. 이러한 기술적 보호조치는 하드웨어적으로나 소프트웨어적으로 또는 양자의 혼합방식으로 구현할 수도 있다. 컴퓨터프로그램보호법 제46조(벌칙)는 기술적 보호조치를 침해한 자에 대하여도3년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처하거나 이를 병과할 수 있도록 규정하고 있다.

이 밖에도 컴퓨터프로그램보호법은 비밀유지의무를 규정하고 있고(제25조) 이에 위반하여 비밀을 누설한 자에 대하여는 2년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있으며(제46조 제2항), 위탁관리업무규정 위반행위에 대한 형사처벌도 규정하고 있다(제46조 제3항 및 제4항).

5. 사이버성희롱 및 사이버스토킹 규제

사이버공간에서의 성희롱에 대하여는 ‘성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률’ 제14조가 “자기 또는 다른 사람의 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적으로 전화, 우편, 컴퓨터 기타 통신매체를 통하여 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 말이나 음향, 글이나 도화, 영상 또는 물건을 상대방에게 도달하게 한 자는 1년 이하의 징역 또는 300만원 이하의 벌금에 처한다”고 규정하고, 동법 제15조는 제14조의 통신매체이용음란죄를 친고죄로 규정하고 있다.

사이버성희롱을 비롯한 사이버성폭력의 실태와 법적 규제에 대한 문헌으로 정 완 外, 신종성폭력연구 - 사이버성폭력의 실태와 대책을 중심으로 - 형사정책연구원 보고서 (2000) 참조 바람.

이메일을 통한 사이버스토킹에 대하여는 정보통신망이용촉진법 제65조 제1항이 제3호에서 “정보통신망을 통하여 공포심이나 불안감을 유발하는 말, 음향, 글, 화상 또는 영상을 반복적으로 상대방에게 도달하게 한 자에 대하여 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다”고 규정하고 있다. 물론 정보통신망상의 자유게시판 등에 사이버스토킹을 유도하기 위해 타인을 모함하는 글을 올린 경우 자체는 전술한 정보통신망이용촉진법상의 사이버명예훼손죄가 적용될 것이다. 그리고 스토킹이나 성폭력의 목적이 아니라 이메일을 이용하여 음란한 화상이나 동화상 등 포르노그라피를 전달한 단순한 사이버음란물죄에 대하여는 정보통신망이용촉진법 제65조 제1항 제2호에 의하여 “정보통신망을 통하여 음란한 부호, 문언, 음향, 화상 또는 영상을 배포, 판매, 임대하거나 공연히 전시한 자”로서 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처할 수 있게 된다.

사이버스토킹을 포함한 스토킹범죄의 유형과 각국의 입법례에 대하여는 정 완, “스토킹범죄의 형사입법동향” 형사정책연구 2000년 가을호, 257쪽 이하 참조.

6. 사이버명예훼손 규제

사이버공간에서의 명예훼손에 대하여는 정보통신망이용촉진법이 형사처벌조항을 두고 있다. 즉 동법 제61조는 정보통신망 즉 인터넷공간을 통하여 타인을 비방할 목적으로 행하는 명예훼손행위에 대하여 제1항에서는 사실의 적시에 의한 명예훼손행위에 대하여 3년 이하의 징역이나 금고 또는 2천만원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있고, 제2항에서는 허위의 사실 적시에 의한 명예훼손행위에 대하여 7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 5천만원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다. 이 사이버명예훼손죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 ‘반의사불벌죄’이다(동조 제3항).

사이버명예훼손에 관한 상세한 내용은 정 완, “사이버명예훼손에 관한 소고” 시사법률 2003년 7월호 62쪽 이하 참조.

7. 스팸메일 규제

스팸메일 전송에 대하여는 정보통신망이용촉진법이 제한규정을 두고 있다. 동법 제50조(영리목적의 광고성 정보전송의 제한)는 제1항에서 “누구든지 수신자의 명시적인 수신거부의사에 반하는 영리목적의 광고성 정보를 전송하여서는 아니 된다”고 규정하고 이를 위반할 경우 동법 제67조에 제1항 제15호에 의하여 1000만원 이하의 과태료에 처할 수 있다. 또한 동법 제42조의2(청소년유해매체물의 광고금지)는 정보통신서비스제공자에 대하여 청소년유해매체물을 광고하는 내용의 정보를 전자우편, 전화, 모사전송 기타 대통령령이 정하는 매체를 이용하여 청소년에게 전송해서는 안 된다. 만일 청소년에게 유해매체물을 광고하는 내용의 정보를 발송할 경우에는 동법 제64조 제2호에 의하여2년 이하의 징역 또는 1000만원 이하의 벌금에 처할 수 있다. 그러나 제50조 제1항을 적용하기 위해서는 일단 전달된 광고성 정보에 대하여 ‘명시적인 수신거부의사’를 밝혀야 한다는 점에 유의해야 하며 아무런 수신거부의사를 밝히지 않은 경우 계속적으로 스팸메일에 시달릴 수밖에 없는 상황이다. 따라서 지금과 같이 수신거부의사를 표시해야 하는 이른바 ‘opt out’ 방식이 아니라 전송하기 위하여 먼저 의사를 물어야 하는 ‘opt in’ 방식으로 전환해야 할 필요성이 제기되고 있다.

스팸메일의 규제방식에 대한 설명으로는 불법스팸대응센터(www.spamcop.or.kr) 정책자료 “스팸메일 규제방식에 대한 검토” 참조.

이 밖에 스팸메일의 다양한 방지대책에 대하여는 정 완, “스팸메일의 범람과 규제방안” 형사정책연구소식 2003년 5.6월호, 7쪽 이하 참조.

8. 인터넷성인방송 규제

인터넷방송은 전기통신사업법 제4조 제4항의 부가통신사업(기간통신사업을 제외한 전기통신역무를 제공하는 사업)으로서 전기통신사업을 말한다. 따라서 인터넷방송은 전기통신사업법과 전기통신기본법 및 정보통신망이용촉진법에 그 법적 근거를 두고 있다. 다만 방송법 제32조 제1항에서는 방송위원회로 하여금 “전기통신회선을 통하여 공개를 목적으로 유통되는 정보 중 방송과 유사한 것으로서 대통령령이 정하는 정보” 내용의 공정성과 공공성 유지 여부를 심의, 의결하도록 규정하여 방송위원회가 인터넷방송에 관여할 수 있는 여지를 남겨두고 있다.

인터넷방송서비스의 내용에 대하여는 각 법률에서 소관부처 산하에 위원회를 두어, 그 내용이 음란한지 또는 건전한 사회질서나 미풍양속에 반하는지의 여부에 대하여 심의하고 시정을 요구할 수 있도록 되어 있다. 이러한 위원회로 청소년보호법상 청소년보호위원회, 전기통신사업법상 정보통신윤리위원회, 방송법상 방송위원회가 있다. 정 완, “인터넷성인방송의 문제점과 대응책” 형사정책연구소식 2003년 1/2월호, 20-21쪽 참조.

인터넷성인방송의 규제내용과 적용법률을 살펴보면, 미신고 부가통신사업경영, 불법통신 취급거부 등 명령위반의 경우는 전기통신사업법으로, 음란영상 등 배포, 공포심유발 영상 도달행위, 유해표시 미이행후 제공행위, 명예훼손, 타인의 정보누설, 개인정보의 무단이용 및 제공, 정보통신망침입행위 등 중지의 경우는 정보통신망이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률로, 공연음란, 명예훼손의 경우 형법으로, 유해표시의무 위반, 청소년이용제공금지위반의 경우 청소년보호법으로, 저작재산권 침해행위의 경우 저작권법으로 규제할 수 있다.

9. 불법․유해 컨텐츠 규제

현재 해킹 및 바이러스유포 등 사이버범죄에 대하여는 명백한 법적 규제가 행해지고 있지만, 범죄모의 등과 같이 사이버공간을 현실범죄의 수단 또는 매개체로 이용할 뿐인 경우에는 그 규제가 매우 곤란한 상황이다. 즉, 구체적 범법행위가 드러나지 않는 이상 이러한 홈페이지 또는 인터넷 사이트를 법적으로 규제하기가 어렵다. 불법유해사이트로 지목되고 있는 사이트의 예를 들면, 자살사이트, 폭탄제조사이트, 엽기사이트, 마약관련 사이트, 무기밀매관련 사이트, 인신매매관련 사이트, 도박사이트, 윤락 또는 폭력조직 관련 사이트 등이 그것이다.

이와 같은 불건전사이트의 내용과 그 규제에 대한 상세는 정 완, “불건전사이트의 범람과 법적 규제” 형사정책연구소식 2001년 9/10월호, 22쪽 이하 참조.

이러한 반사회적 사이트를 규제하고 처벌하기 위해서는 적극적으로 법제도적 정비가 필요하지만, 처벌의 기준설정에 어려움이 있어 입법이 어려운 상황이며, 현재로서는 전기통신사업법상의 사이트폐쇄 조치 정도가 가능한 상황이다.

현행 전기통신사업법은 제53조(불법통신의 금지 등) 제1항에서 전기통신을 이용하는 자에 대하여 1. 음란한 부호ㆍ문언ㆍ음향ㆍ화상 또는 영상을 배포ㆍ판매ㆍ임대하거나 공연히 전시하는 내용의 전기통신, 2. 사람을 비방할 목적으로 공연히 사실 또는 허위의 사실을 적시하여 타인의 명예를 훼손하는 내용의 전기통신, 3. 공포심이나 불안감을 유발하는 부호ㆍ문언ㆍ음향ㆍ화상 또는 영상을 반복적으로 상대방에게 도달하게 하는 내용의 전기통신, 4. 정당한 사유없이 정보통신시스템, 데이터 또는 프로그램 등을 훼손ㆍ멸실ㆍ변경ㆍ위조하거나 그 운용을 방해하는 내용의 전기통신, 5. 청소년보호법에 의한 청소년유해매체물로서 상대방의 연령확인, 표시의무 등 법령에 의한 의무를 이행하지 아니하고 영리를 목적으로 제공하는 내용의 전기통신, 6. 법령에 의하여 금지되는 사행행위에 해당하는 내용의 전기통신, 7. 법령에 의하여 분류된 비밀 등 국가기밀을 누설하는 내용의 전기통신, 8. 국가보안법에서 금지하는 행위를 수행하는 내용의 전기통신, 9. 범죄를 목적으로 하거나 교사 또는 방조하는 내용의 전기통신 등의 행위를 금지하고 있고, 제2항에서는 정보통신부장관이 위와 같은 내용의 전기통신에 대하여 정보통신윤리위원회의 심의를 거쳐 전기통신사업자로 하여금 그 취급을 거부ㆍ정지 또는 제한하도록 명할 수 있다. 만일 이 명령을 이행하지 않을 경우에는 동법 제71조(벌칙)에 의하여 2년 이하의 징역 또는 1억원 이하의 벌금에 처할 수 있다.

Ⅶ. 주요국가의 불법유해정보 유통현황과 규제정책

1. 해외의 불건전정보 현황

인터넷에서 포르노 사이트 수가 급격히 늘면서 이를 규제하기 위한 세계 각국의 노력이 한층 가열되고 있다. 전체 인터넷 컨텐츠의 약 10%가 불법/유해정보로 추정되며, 급격히 늘어나고 있는 추세라고 이미 발표가 나온 바 있다.

미국의 현황이 우리에게 특히 중요한 이유는, 일반 이용자가 접속가능한 인터넷 불법/유해 정보의 대부분이 해외에서 전송되는 현실을 감안해야 하고, 전체 인터넷컨텐츠의 약 80%가 미국의 서버에 저장되어 있다고 추정되기 때문이다.

2. 주요국가의 대응정책

미국의 규제기구로는 연방통신위원회가 있다. 민간단체는 사이버법집행기구, 사이버엔젤, 인터넷교육재단, 온라인학대금지기구 등이 활동하고 있다. 한편, 법적 규제정책을 살펴보면, 컴퓨터와 인터넷을 이용한 폭력·음란물 등 불건전한 자료가 미성년자와 청소년들에게 급격히 확산되어 청소년들의 모방심리를 자극하고, 건전한 정서를 해치는 등의 사회문제를 야기하는 중요한 원인이 되자 1996년 2월 텔레커뮤니케이션법을 통과시켰다. 통신품위법은 음란물과 폭력물 등 불건전한 통신 내용에 대한 규제를 강화하였다. 그러나 이 법은 미국 수정헌법 제1조에 의해 보호되는 표현의 자유를 침해한다는 이유로 일부조항을 위헌 판결하였다. 미국은 특히 법률을 통한 아동보호에 주안점을 두고 있다. 여기에는 아동인터넷보호법, 온라인아동보호법, 온라인아동사생활보호법이 있으며, 불건전정보에 대한 법·제도적 대처와 학부모·청소년에 대한 미디어 교육, 음란정보차단서비스 등 자율규제 방안을 병행하고 있다.

캐나다의 규제기구로는 캐나다방송통신위원회가 있다. 캐나다에서는 현재 ISP에 적용되는 구체적인 연방입법은 없다. 하지만, 캐나다의 다른 영리사업들과 마찬가지로 ISP는 소비자 보호에 관련된 문제들을 예와 같이 주법에 적용을 받고 있거나 구체적인 조항들을 가지고 있다. 매체의식네트워크는 미디어 교육을 전문으로 하는 캐나다 조직으로 통신과 미디어 관련 다양한 분야의 전문가들에 의해 수행된다.

Mnet은 미디어에 관련된 다양한 분야를 다루고 있지만, 특히 최근에는 인터넷 교육에 대해 초점을 맞추고 있다.

프랑스는 국가질서와 안보라는 공익을 우선시하여 인터넷에도 방송과 동일하게 인종주의적 선전, 음란외설물, 나치의 유태인 학살 찬양 등의 정보 유통을 금지하고 있다. 현재, 국제협력활성화와 자율규제, 컨텐츠를 선별적으로 차단하는 시스템개발작업 등을 장려하고 있으며, 국제인터넷내용등급협회와 유럽인터넷내용등급협회, 유럽민간감시망협회 등에 참여하고 있다. 뿐만 아니라 2000년 12월에 순수민간기관인 인터넷권리포럼을 설립하여, 인터넷에 관련된 법적 이슈나 청소년보호, 인간존엄성에 대해 정부기관, 민간단체, 기업, 시민간에 중립적인 조정과 자문을 하도록 하고 있다.

독일은 새로운 정보통신환경에 대비하여 1997년 8월 연방정보통신사업법과 미디어법을 제정하였다. 독일은 방송·통신 규제기구들이 세분화되어 18개 관청 및 위원회가 담당하고 있다. 통신규제를 위해 1996년 8월의 통신법의 규정에 따라서 통신우편규제청이 설립되었다. 독일의 민간단체에는 산업계가 자율적으로 실행규범을 제정하기 위해 결성한 단체로 ‘자발적 자기통제를 위한 멀티미디어서비스 제공자단체’가 존재하고 있다.

영국은 방송법을 기본으로 기존의 법률을 개정하여 인터넷 환경에 적용하는 추세이다. 인터넷 내용과 관련하여 입법자들이나 학부모들의 가장 큰 관심은 어린이를 소재로 한 음란물이다. 이를 방지하기 위해 1978년 어린이 보호법을 제정하였다. 정부의 규제기구로는 방송통신 규제기구인 커뮤니케이션국이 있는데, 사용자 자율의 내용등급제 실시를 기본 규제방향으로 설정하고 있다. 영국정부와 경찰의 후원으로 인터넷서비스제공자협회와 런던 인터넷 상거래협의회의 주관 하에 소위 인터넷 감시재단이 설립되어 자율규제 활동을 펴고 있다.

호주는 1996년 온라인 내용에 대한 등급부여방식을 추진하여 1999년 인터넷 컨텐츠를 규제하기 위해 방송법을 개정하였다. 호주방송청이 인터넷의 내용물에 대한 규제를 담당하고 있으며, Online-Hotline을 통해 불법정보의 유통방지 활동을 전개하고 있다. 호주령과 주의 범죄관련 법들이 컨텐츠 제공자나 생산자에게 적용되고 있다.

일본은 1996년부터 인터넷사업자협의회 주도로 제3자 필터링시스템을 통해 인터넷내용등급서비스를 제공하고 있다. 재단법인 인터넷협회는 인터넷내용선별기술표준을 이용한 제3자 필터링시스템을 구축하여 학교 중심으로 제공하고 있다. 풍속영업 등의 규제 및 업무의 적정화 등에 관한 법률(1999년 시행)은 어린이를 소재로 한음란물을 포함하는 음란물의 유통을 막기 위하여 성인정보 제공자의 정화노력을 의무화하고 있으며, 아동포르노처벌법 역시 1999년에 제정하여 인터넷을 통해 어린이를 소재로 한 음란외설물을 제공 또는 소지하는 것을 금지하고 있다. 일본통산성은 비영리 시민단체들과 인터넷 관련산업계가 결성한 전자네트워크협의회의 활동을 적극 지원하고 있다.

싱가포르의 경우 공적규제기관에 의한 직접적 규제 외에도 산업계의 자율적 규제가 병행되고 있으나 정부의 개입정도가 매우 높은 편에 속한다. 싱가포르 방송청(SBA)은 1996년 7월 15일 SBA 면허지침을 제정하여 유해정보를 차단하는 행정권한을 설정하고 정보제공업자에 대한 면허제를 실시하고 있다.

급속도로 확산되고 있는 인터넷에 위협을 느낀 중국 정부는 인터넷을 공공의 적으로 규정, 많은 예산과 인력을 투자하며 폭넓게 단속을 강화해 나가고 있다. 중국의 인터넷 검열기술은 눈부신 속도로 발전해 나가고 있다. 신기술을 이용한 인터넷통제와 이를 피하려는 중국네티즌 사이에 숨막히는 긴장감이 자리잡고 있다. 그러나 인터넷은 여전히 중국의 민주화를 앞당길 좋은 촉매제 역할을 할 것으로 보인다.

황주성 등 8인, 사이버문화 및 사이버공동체 활성화 정책방안 연구, 정보통신정책연구원 연구보고 02-45, 2002.12 408쪽 이하 참조.

Ⅷ. 불법․유해정보의 유통에 대한 대응책

1. 법제도적 대응책

가. 옵트인 방식으로 스팸메일 규제방식 변경

먼저 불법스팸 발송자에 대한 형사처벌 강화와 과태료 부과에 대한 금액 상향 추진과 옵트인(Opt-in)제도 도입을 적극 검토해야 한다.

스팸메일 규제방식에 대하여 현행 정보통신망법에서는 “수신자의 명시적인 수신거부의사에 반하는 영리목적의 광고성 정보전송을 금지하고 그 위반시 과태료를 부과”하는 이른바 ‘Opt-out 방식’을 채택하고 있으나, 보다 효율적이고 적극적인 규제를 위해서는 ‘Opt-in’ 방식으로 전환할 필요가 있다고 생각한다. 선진각국을 살펴보면 기본적으로는 Opt-out 방식을 채택하고 있지만 전송매체 및 정보의 내용에 따라 부분적으로 'Opt-in 방식'을 채택하고 있다. 예컨대, 전자우편에 대하여는 Opt-out 방식을 채택하되, 수신거부연락처 및 “광고” 등의 표시로 문제점을 보완하고, 수신자에게 직접적으로 경제적 피해를 주는 전화, 팩스 등에 의한 광고성 정보 전송은 Opt-in 방식을 채택하며, 청소년유해정보의 미성년자에 대한 전송은 금지하는 등이 그것이다.

불법스팸대응센터 정책자료 “스펨매일 규제방식에 대한 검토” 참조.

나. 인터넷실명제 부분적 실시

인터넷게시판, 자료실, 인터넷카페 등 인터넷커뮤니티에 인터넷실명제의 도입을 적극 검토하여 건전한 사이버문화를 조성할 수 있도록 노력해야 한다.

인터넷실명제 실시는 사이버공간이 가지고 있는 최대의 특징인 익명성을 제한하는 조치이다. 익명성은 자신의 이름과 얼굴을 감추고 사이버공간을 이용할 수 있다는 특징을 말하는 것인데, 사이버공간에 불법유해정보가 만연하게 된 원인을 이 익명성에서 찾는 견해가 많다. 이에 따라 이러한 익명성을 제한하고 실명제를 실시한다면 불법유해정보를 취급하는 인터넷이용자는 대부분 사라지게 될 것이라는 것이 인터넷실명제 실시를 주장하는 의견의 근거이다. 그러나 이에 대하여는 인터넷의 발전이 익명성에 의하여 달성된 것이고 앞으로도 익명성을 근거로 그 이용이 활발해질 것이라고 하면서 이러한 익명성을 제한하고 인터넷실명제를 실시하는 것은 인터넷발전을 저해할 뿐 아니라 표현의 자유를 침해하는 결과가 될 것이라는 주장이다.

실제로 인터넷실명제는 정보통신부에서 실시하려고 노력하는 제도 중의 하나이지만 인터넷사업자와 민간단체 등의 반대로 인하여 실시하지 못하고 있는 상황이다. 이렇게 전반적인 도입이 어려운 상황이라면 공공기관의 게시판이나 청소년들이 주로 이용하는 포탈사이트의 인터넷카페 등 게시판 등에 대하여 부분적으로라도 그 도입을 실시할 것을 제안한다.

다. 인터넷서비스제공자(ISP)의 책임 강화

법․제도의 개선을 통하여 불법․유해정보 유통 관련 사업자 책임규정 명문화를 할 수 있는 방안을 적극 고려해야 한다. 당해 정보가 불법정보임을 알 수 있었거나 불법정보 제공 또는 유통을 방지하는 것이 기술적으로 가능할 경우 이에 대한 정보통신서비스제공사업자의 책임규정 명문화는 반드시 필요하다.

사이버상의 불법정보에 대한 ISP의 형사책임을 인정할 수 있는가에 대하여는 논란이 있다. 관련법령의 직접위반자와 함께 게시판관리자 또는 온라인서비스제공자에게도 최소한 방조범으로서의 형사책임을 물을 수 있어야만 그 자율규제를 초래하여 사이버공간의 건전한 문화를 조성할 수 있다는 필요성이 제기되고 있으나 민사책임과 달리 형사책임의 경우에는 직접 위반의 고의를 전제로 하기 때문에 이론적으로 그 적용이 쉽지 않은 상황이다.

불법유해정보의 유통과 관련하여 ISP의 형사책임은 불법정보에의 접속을 차단하지 않았다는 측면에서 부작위에 의한 방조의 책임으로 다루어질 수 있다. 그 형사책임을 긍정하기 위해서는 우선 ISP에게 보증인의 지위와 보증인의 의무가 인정되어야 하는데, 이 보증인의 의무는 불법정보에 대한 관리의무라는 형태로 등장할 수 있다. 그러한 점에서 일단 다른 서버에 저장된 불법정보를 매개해 주는 ISP의 서비스에 대해서는 그 정보에 대한 통제가능성의 결여로 인하여 보증인의 의무를 갖지 않는다고 해야 한다. ISP의 보증인의 의무는 ISP가 자신의 서버에 불법정보를 저장하여 관리하고 있는 경우에 그리고 그 불법정보의 존재를 인식한 경우에 문제될 수 있다. 그러나 그러한 보증인의 의무가 인정되더라도 실제 ISP가 인터넷상의 불법정보의 유포결과와 관련하여 부작위범의 성립이 인정되는 경우는 매우 한정적일 수밖에 없다. 즉, ISP가 최종적으로 불법정보의 유통에 대한 형사책임을 지게 되는 경우는 ISP가 불법정보에 대한 기술적 차단가능성을 가지고 있고 또 법공동체로부터 그러한 정보차단이 합리적으로 기대될 수 있어야 한다는 요건을 충족시킬 때뿐인데, 대부분의 ISP는 이러한 요건을 충족시키지 못하기 때문이다. ISP의 형사책임에 관한 상세한 내용은 이호중, “위험정보의 유통과 ISP에 대한 형법적 규제” 비교형사법학회 2003년도 하계국제학술대회 발표문(2003.8.21) 참조.

그러나 최근 음란사이트를 링크한 인터넷서비스제공자에 대하여 그 형사책임을 인정한 대법원의 판결이 주목되고 있다. 이 판결에 대하여 학자들은 방조범으로서의 책임이라면 몰라도 정범으로서의 책임은 인정하기 곤란하다는 의견을 제시하거나, 입법을 통하지 않은 이러한 해석은 지나치고 무리한 해석이므로 반드시 입법을 통하여 해결해야 한다는 의견을 제시하고 있다. 그중 한 의견을 아래에 소개한다.

대법원 2003.7.8 선고2001도1335 판결 참조.

예컨대 서보학, “유해정보사이트에 링크해 놓은 경우의 형사책임”, 법률신문 제3205호 판례평석 참조.

“음란범죄는 특별히 다른 사람에게 해를 끼치는 것이 아니므로 그에 관한 규정은 엄격하게 해석, 적용해야 하고 특히 전시행위는 더욱 엄격하게 해석, 적용해야 한다. 음란물이나 음란정보를 전시하는 행위를 처벌하는 규정의 보호법익은 선량한 성풍속과 청소년의 보호라고 할 수 있다. 즉, 청소년의 건전육성을 위해 음란물을 규제하는 것이고, 성인의 경우에는 ‘자신의 의사에 반하여 음란정보에 노출되지 않도록’하기 위해 음란물을 규제하는 것이다. 그런데 인터넷의 경우 일반 사이트에서 링크된 경우뿐 아니라 음란정보 사이트에서라도 음란정보에 접근하기 위해서는 자신의 의사에 따른 클릭을 해야 하고 그것도 대부분 여러 번 해야 한다. 이런 점에서 보면 인터넷에서 ‘자신의 의사에 반하여 음란정보에 노출되는 경우’란 그리 많지 않고, 특히 다른 사이트의 초기화면을 링크시킨 경우에는 더욱 그러하다. 따라서 초기화면에 링크시킨 행위를 처벌해야 할 것인가는 법관이 결정할 수 있는 문제가 아니라 국민들이 국회를 통하여 결정할 문제이다. 따라서 이러한 행위를 처벌하더라도 전시행위에 대한 해석을 통해서가 아니라, 당해 법률에 ‘전시’ 이외에 ‘링크’라는 행위유형을 추가하여 입법을 통해 해결해야 할 것이다. 나아가 이러한 행위를 처벌할 것인가를 결정할 때에는 ‘정보의 바다’라고 불리우는 따라서 음란정보에 관한 한 ‘음란정보의 바다’라고 불리우는 인터넷의 특성에 따른 대책을 세워야 할 것이다. ‘음란정보의 연못’ 정도에서 사용하던 방법은 ‘음란정보의 바다’에서는 적절하지 않을 가능성이 많기 때문이다.”

오영근, “인터넷상 음란정보 전시의 개념” 법률신문 제3213호(2003.10.23) 판례평석, 13쪽 참조.

이와 같이 학자들의 견해는 비판적이지만, 현재의 상황은 어떠한 형태로든 OSP의 형사책임을 인정하는 추세로 가고 있음을 확인할 수 있다고 하겠다.

라. 국제공조 강화

1) 핫라인 구축을 통한 국제공조

아동포르노의 심각성, 해외한글 음란사이트 문제 등을 해결하기 위해서는 국제 간 공조체제구축을 위하여 국제기구나 단체에 적극 참여해야 한다.

정보통신윤리위원회는 인터넷상의 아동포르노 등 불법유해정보에 대한 국제적인 공조체제를 구축하기 위하여 2003년 인터넷핫라인협회(INHOPE : Association of Internet Hotline Providers in Europe)에 가입한 바 있다.

INHOPE는 유럽연합의 지원을 받는 기관으로서 1999년 11월에 설립되었으며 유럽 국가들 가운데 핫라인을 운영하는 사업자들이 주축이 되어 만들어진 단체이다. 주요 목적은 인터넷의 불법 유해정보로부터 이용자를 보호하는 것이고, 아동포르노, 상업사이트, 음란영상, 대화방, 인종차별 사이트 등을 주요 검토 대상으로 활동하고 있다. 현재 한국을 포함하여 16개국 18개 단체가 가입되어 있다. 김기봉, 앞의 글, 129쪽 참조.

그 동안에는 불법․유해정보가 한국의 서버로부터 세계 각 국으로 유통되어 국가적인 이미지를 손상시켜도 각 국의 핫라인 간 협력체제 미흡으로 적절한 조치를 취하기 위한 수단이 적었다. 따라서 불법․청소년유해정보에 대한 신고처리를 신속히 하고 국제적인 이미지와 신뢰도 향상에 기여하기 위해서는 INTERPOL 등 국제기관 및 INHOPE, Cyber Tipline(미국의 민관협력 감시망) 등 해외민간감시기구와의 유기적 공조체제 구축이 적극 요망된다.

2) 형사사법공조조약을 통한 국제공조

사이버범죄는 국가마다 그 규제방식과 내용이 달라 국제조약으로 법규범화하기에는 어려움이 있고 그 불가능을 주장하는 견해도 있다. 그러나 이러한 예상과는 달리 유럽에서 최초로 사이버범죄방지조약이 체결되었다.

유럽의 사이버범죄방지조약에 관한 상세한 내용에 대하여는 정 완 外, 사이버범죄방지조약에 관한 연구, 형사정책연구원 보고서(2001)를 참조 바람.

5개 가입국의 국회비준이라는 요건을 충족한지 3개월 후인 2004년 7월 1일 발효한 이 사이버범죄방지조약에는 회원국뿐 아니라 비회원국인 미국, 캐나다, 일본, 남아프리카공화국 등도 가입되어 있으므로 추후 세계 사이버범죄방지정책의 흐름을 주도하게 될 것으로 예상된다. 따라서 비회원국에게 마련되어 있는 가입절차에 따라 우리나라도 적극적인 가입을 통하여 사이버범죄의 방지를 위한 국제협력에 동참해야 할 것이다.

2. 주요 예방대책

가. 사이버윤리교육 강화

사이버공간에 대한 올바른 이해와 활용방안에 대한 청소년, 교사, 학부모, 사업자 등 대상별 정보윤리교육의 확대실시가 매우 중요하다. 이에 따라 각종 학교와 정보통신서비스사업체에서의 사이버윤리교육 확대, 온라인 원격교육 실시, 다양한 사이버윤리교재의 개발 및 보급이 행해져야 한다.

아울러 학부모와 청소년이 동시에 참여하는 사이버윤리교육 방안도 모색해야 한다. 일회성 이벤트 행사로 끝날 것이 아니라 학부모와 청소년 등 다양한 계층이 동시에 참여할 수 있는 지속적인 교육과정의 개설이 중요하다.

나. 유관기관 간 협력체제의 구축

불법․유해정보와 관련하여 유관기관 간 신고처리지연, 공조체계 미흡 등 문제점이 발생하고 있다. 정보통신윤리위원회, 불법스팸대응센터 및 검․경 등 관련기관간 적극적 협력이 무엇보다 중요하다. 이러한 협력방안으로 불법․청소년유해정보신고센터(인터넷119) 및 불법스팸대응센터를 중심으로 이용자, 사업자, 검․경, 정부유관기관을 포함하는 실무 책임자급 협의체 구성과 인터넷119 및 불법스팸대응센터 중심으로 신고사항 처리기관별 분류․이관 및 처리결과 안내 등에 관한 종합시스템 구축 등도 검토되어야 할 것이다. 또한 불법․유해정보의 생산․유통자 및 불법스팸발송자에 대한 신속하고 종합적인 대응을 위한 민․관 핫라인 구성․운영의 활성화도 필요하다.

다. 인터넷사업자, 민간단체 등의 자율규제 강화

해외 한글불법사이트에 대한 ISP사업자의 모니터링과 국제관문에서의 자율차단 확대실시뿐만 아니라 포털사업자, 인터넷정보센터(KRNIC), 인터넷서비스제공자(ISP) 등 사업자가 상시협력체제를 구축하여 스팸발송자 유동IP 차단 등에 대한 효과적 대책이 마련되어야 한다.

또한 성인정보에 대한 청소년 접근을 방지하기 위해 포털사이트 검색서비스에 성인인증제도의 철저한 시행을 유도하고 포털업체의 성인사이트 등록기준 마련 및 관리 강화가 필요하다. 또한 최근 대형화되고 있는 커뮤니티 및 채팅사이트 등에 대하여 개설자의 실명확인 및 운영자와 회원 준수 사항에 대한 사업자 공동 가이드라인 제정 및 해당 사이트 신고센터 간 핫라인 운영을 통한 불량회원 관리 강화를 위한 사업자의 자율규제를 적극 지원해야 할 것이다.

한편, 청소년유해환경감시단, 안전한 온라인을 위한 민간네트워크, 한국사이버감시단, 한국여성단체협의회, 한국 ISP협회, 한국인터넷콘텐츠산업협회, 게임비디오물 민간 합동자율지도위원회, 이메일환경개선협의체 등 수많은 민간단체와의 협조도 효율적인 규제를 위하여 필수적이다.

그러나 이러한 자율규제가 유해정보의 범람을 적절히 차단하기에는 여전히 역부족인 상황이며, 앞으로 무선인터넷이 활성화될 경우에는 불법유해정보의 범람이 더욱 확산될 것으로 예상된다. 민간단체에 의한 자율규제가 효과를 발휘하려면 첫째, 기업이나 민간단체가 정부와 효휼적인 협조체제를 구축하고, 둘째, 자율규제를 법제도와 연계되도록 방안을 강구해야 할 것이다.

라. 인터넷이용기관의 자체 지침서 마련 강화

학교, 직장 등 인터넷 이용기관에서도 자체적인 대책 마련을 강구할 필요가 있다. 최근 기업이나 회사에서 인터넷의 이용을 생활화하고 있는데, 많은 직장인들은 직장 내에서 발생하는 불만을 직장 홈페이지 게시판이나 직원의 이메일을 이용하여 토로하고 있다. 학교에서도 홈페이지 게시판이 교사나 동료 학생을 비방하거나 조롱하는 곳으로 이용되는 일이 증가하고 있다.

그러므로 학교, 직장 등에서는 인터넷 이용에 관한 지침을 마련하고 문제발생시 이를 신속히 해결할 수 있도록 하여야 할 것이다. 예컨대 직장 내에서 사이버 성폭력, 음란물 전송 등과 같은 행위를 할 때 징계할 수 있는 근거규정을 만들어 두고 아울러 사이버 성폭력 방지를 위한 교육이나 캠페인을 실시한다. 그리고 학교 홈페이지 운영자는 학생들에게 학교 홈페이지 이용에 대한 안내서를 제공한다. 안내서의 내용은 주로 인터넷 상에서 자기 표현하는 기술 가르치기, 불량행위에 대한 제재조항 설명, 경고성 메일을 받은 횟수에 따라 게시판의 이용금지 그리고 실생활에서 가해지는 제재조치 등을 포함한다.

Ⅸ. 사이버공간 규제의 한계 - ‘표현의 자유’와의조화

사이버공간상 불법유해정보를 차단하기 위한 정책은 많으나 어느 것도 완전할 정책일 수는 없다. 인터넷상의 불법유해정보를 규제하는데 있어서는 다음과 같은 정책의 한계와 문제점을 고려하지 않을 수 없다.

첫째, 인터넷 기술의 급속한 발전은 누구에게나 쉽게 불법․유해사이트 개설을 가능하게 하고 있다. 신기술의 발달과 순환주기가 매우 짧아 지속적으로 새로운 유형의 서비스를 낳고 있다. 시시각각 변하는 기술에 대한 제도의 마련이 쉽지도 않지만 그에 대한 대응이 이루어진다 해도 또 다른 SW나 서비스(P2P나 메신저 등)가 제공되어 정책실효성을 저하시키고 있다.

이와 함께, 음란물 또는 불법복제물의 유통 이외에도 위조신분증, 해외명품 복제물 거래, 의약품 거래 등 신종 인터넷 범죄의 다양화는 그에 대한 적시 대처를 어렵게 만들고 있다.

둘째, 음란 스팸메일이나 상시접근이 가능한 해외 한글음란사이트에 대한 차단대책을 찾기가 쉽지 않다. 현재의 불법․유해정보 규제는 인터넷과 같은 국경 없는 매체에 의해 실질적인 효과를 발휘하기 어려운 상태에 있다. 콘텐츠의 국제적 유통은 미국 등 선진국으로부터의 불건전정보의 국내유입을 조장할 수 있어 그 대책이 시급하다.

사이버범죄의 해결을 위한 국제협력방안에 대하여는 정 완, “사이버범죄방지를 위한 국제형사사법공조” 사이버테러대응심포지엄(2003) 자료 참조.

인터넷의 등장은 그에 관한 국가간 재판관할권과 준거법문제를 발생시키고 있다. 즉, 해외에서 유입된 콘텐츠로 인하여 국내에서 피해가 발생하거나 서로 다른 국가의 국민과 사업자간에 분쟁이 발생할 경우 이에 관한 재판관할권을 어느 국가가 가져야 하는지, 또한 어느 국가의 법이 적용될 것인지의 문제는 내국인 보호 차원에서 매우 중요한 당면 과제이다. 사이버범죄의 형사재판관할에 대하여는 원혜욱, 인터넷범죄의 증거와 재판관할에 관한 연구, 형사정책연구원 보고서(2001) 참조.

셋째, 불건전사이트의 규제는 ‘표현의 자유’ 문제로 인해 일률적 제한이나 통제에 어려움이 있다. 또한 청소년보호를 위한 법적, 기술적 차단정책이 이 넓은 정보의 바다에서 얼마나 실효성을 거둘 수 있는가도 의문이다.

사이버공간은 자유로운 의사표현을 위한 무한한 가능성을 지닌 공간이라는 점에서 ‘표현의 자유’를 가장 중요시하지 않을 수 없다. 이와 관련하여 최근 헌법재판소는 사이버공간에서의 표현의 자유에 대하여 인터넷을 ‘가장 참여적인 시장, 표현촉진적인 매체’라고 하면서 “인터넷상의 표현에 대하여 질서위주의 사고만으로 규제하려고 할 경우 표현의 자유 발전에 큰 장애를 초래할 수 있다”고 하여 사이버공간에서의 표현의 자유의 중요성을 명시적으로 선언한 바 있다. 헌법재판소의 구 전기통신사업법 제53조의 위헌결정문에 표현된 구절이다. 헌법재판소 2002.6.27 결정 참조.

일부이든 전체이든 청소년유해정보를 제공하는 수백만 개의 사이트를 얼마나 효율적으로 제어할 수 있느냐가 관건이라고 하겠다.

이러한 한계를 의식하고 보다 효율적인 사이버공간 규제를 위해서는 각종의 가능한 정책적 개선과 함께, 무엇보다도 ‘자율규제의 활성화’가 가장 중요하다고 하겠다.

개인정보보호 관련법제의 형사정책적 검토

전 지 연

(연세대학교 법과대학 교수, 법학박사)

Ⅰ. 서 론

우리는 현대사회를 정보화 사회라고 부르며, 정보화 사회에서는 각종 정보가 홍수를 이루고 그 가운데 자신이 필요로 하는 정보를 얼마나 효과적으로 획득할 수 있는가 또는 정보의 홍수를 얼마나 효율적으로 체계화하여 이를 이용할 수 있는가에 의하여 개인이나 사회의 성패가 직접적으로 영향을 받는다. 컴퓨터로 대표되는 각종 정보처리장치의 발전은 수많은 정보를 전자적 방식으로 보관하도록 만들었다. 또한 이러한 정보의 전자적 저장을 통하여 필요한 자료들을 효과적으로 탐색․전송하거나 손쉽게 사무처리를 하는 것을 가능하게 하였다. 사이버상의 전자적 정보들을 통한 정보처리는 금융기관, 기업, 관공서, 의료기관, 교육기관, 가정 등 현대생활의 거의 모든 영역에서 획기적인 변화를 야기하였으며, 이 변화는 현재에도 놀랍게 빠른 속도로 진행되고 있다. 특히 각종 업무영역에서 다양한 전자적 정보에 의한 업무처리가 보여주고 있는 편리함은 이루 말할 수 없다. 그러나 다른 한편 이와 같은 전자적 정보처리기술의 발전을 통해 막대한 양의 정보를 효율적으로 저장하거나, 개인이나 기업에 중요한 정보들 역시 전자적으로 저장하기 때문에 권한 없이 이를 탐색하거나 복사하여 개인적 사생활에 속하는 정보 등이 대량으로 유출될 위험성 또한 상대적으로 커졌다. 특히 최근에는 온라인상에서 성명이나 주민등록번호 등 개인정보를 요구하는 경우가 증대하고 있는 가운데 이렇게 저장된 대량의 개인정보가 순식간에 정보통신망을 통해 유출되고 있다. 얼마 전에는 뉴욕에 있는 마스터카드사의 고객 약 4000만명의 정보가 유출되어 수사가 진행되고 있다. 또한 우리나라의 경우에는 대학 내에서 개인정보에 대한 보호가 소홀하여 사회적으로 큰 문제가 되기도 하였다. 그럼에도 불구하고 종래의 형사법규정이 이러한 위험으로부터 전자적으로 저장된 개인의 정보를 효과적으로 보호할 수 있는 가는 이미 1990년 대 초반부터 의문시 되었다. 이러한 이유로 사이버상의 개인적, 전자적 정보의 보호에 대한 입법적 필요성을 제기하였고, 국회는 이를 받아 들여 “형법중개정법률”을 통과, 1996년부터 시행토록 하여, 부분적으로 전자적 정보에 대한 형법적 보호가 이루어졌다. 그러나 그 이후의 개인정보는 단순히 저장으로부터 개인정보의 보호가 아니라 정보통신망을 통해 대량으로 유통된다는 점으로부터 개인정보의 보호라는 과제로 넘어가게 되었다. 이 때문에 개인정보의 보호는 형법이 아니라 신속한 대응을 필요로 한다는 점에서 형사특별법 들을 통하여 개인정보의 보호가 이루어지게 되었다.

이러한 정보사회로의 사회발전을 ‘제2의 산업혁명(Zweite industrielle Revolution)’이라고 부르기도 하며(vgl. Sieber, Informationstechnologie und Strafrechtsreform, 1985, 12면), 장래의 사회발전 척도는 그 사회 내에 어느 정도의 정보통신망이 구축되었는가에 달려 있다고 보게 된다.

이와 같은 일반적 지적에 대하여는 김문일, 컴퓨터범죄론, 법영사, 1992; 김종원, 컴퓨터범죄에 관한 비교법적․입법론적 연구, 1988; 신규철, 컴퓨터와 법률문제, 법영사, 1993; 이철, 컴퓨터범죄와 소프트웨어보호, 박영사, 1995; 장영민/조영관, 컴퓨터범죄에 관한 연구, 한국형사정책연구원, 1993 참조.

이와 같은 전자적 개인정보의 보호에 대한 입법적 상황을 고려하여 본고는 우선 개인정보와 전자적 정보의 개념을 명확히 하고, 개인의 전자적 정보의 수집유형과 침해유형을 살펴본다(Ⅱ). 그리고 사이버상 개인정보의 침해에 대처하기 위하여 외국은 어떠한 입법을 하고 있는가를 살펴보고(III), 이어 우리나라의 개인정보의 법적 보호를 고찰, 검토하여 본다(Ⅳ). 끝으로 현재 우리나라에서의 전자적 정보의 형법적 보호에 대한 문제점을 지적하고 개선방안을 제기하면서 본고를 맺고자 한다(Ⅴ).

2005년도 춘계 형사정책세미나 자료집

Ⅱ. 사이버 상에서 개인정보의 수집과 침해

1. 개인정보의 개념

개인정보가 무엇을 의미하는가에 대하여는 다양한 견해가 제시되고 있다. 일부에서는 개인정보를 “개인의 정신‧신체‧재산‧사회적 지위 또는 신분 등에 관한 사실을 판단‧평가를 나타내는 개인에 관한 정보 및 당해 정보에 포함되어 있는 성명‧주민등록번호 등의 사항에 의하여 개인을 식별할 수 있는 정보”를 말하는 것으로 이해하며, 일부에서는 “성명‧주민등록번호 등에 의하여 개인을 특정할 수 있는 부호‧문자‧음성 및 영상 등의 정보”를 개인정보라고 이해하기도 한다.

이관기, 알권리와 프라이버시권의 관계에 관한 연구, 한양대학교 박사학위 논문,1993.2. 99면.

4) 경찰청 수사국, ‘사이버 범죄 그게 뭐죠?’ 2003.6, 14면.

그러나 전통적으로 개인정보는 일반적으로 알려지지 않은 사실 또는 특정된 소범위의 사람들에게만 알려진 사실로서 이를 타인에게 알리지 않음으로써 본인에게 이익이 되는 사실을 의미한다. 그리고 이러한 개인정보에는 생존하는 개인에 관한 정보에 포함되어 있는 성명, 주민등록번호 등의 사항에 의하여 당해 개인을 식별할 수 있는 비밀이나 프라이버시도 여기에 포함된다. 구체적으로 개인정보는 내면의 비밀에 속하는 개인의 사상, 신조, 종교, 가치관, 양심 등을 포함하고, 체력, 건강상태, 신체적 특징, 병력 등 심신의 상태나 학력, 범죄경력, 직업, 자격, 소속 정당단체 등과 같은 개인의 사회경력은 물론 그의 재산상황, 소득, 채권채무관계 등 경제관계와 성명, 주소, 본적, 가족관계, 출생지 등의 생활관계, 가정관계, 신분관계 등을 포함한다. 이러한 의미에서 개인정보는 한 개인이 요람에서 무덤에 이르기까지의 일생을 관통하는, 말 그대로의 그의 존재성 내지 정체성이 타인과 명백하게 구별되는 일체의 징표를 일컫는다고 할 수 있다.

제2주제 : 개인정보보호 관련법제의 형사정책적 검토

장영민, 정보통신망발전에 따른 개인정보보호, 정보사회와 범죄, 제18회 형사정책세미나자료집, 한국형사정책연구원, 1996.5.21, 71면.

박종우 외, 정보화역기능 실태조사보고서, 한국정보보호진흥원, 2001.12, 23면; 이덕인, 정보보호정책의 방향과 규범투입정책에 관한 제언, 인터넷법률, 제25호(2004.9), 122-123면 참조.

이와 같은 개인정보의 일반적 정의 이외에도 우리 법률의 일부에서도 개인정보의 개념을 명시적으로 정의하고 있기도 하다.

먼저 ‘공공기관의 개인정보보호에 관한 법률(이하 약칭 공공정보법)’은 제2조 제2호에서 “개인정보라 함은 생존하는 개인에 관한 정보로서 당해 정보에 포함되어 있는 성명‧주민등록번호 등의 사항에 의하여 당해 개인을 식별할 수 있는 정보(당해 정보만으로는 특정 개인을 식별할 수 없더라도 다른 정보와 용이하게 결합하여 식별할 수 있는 것을 포함한다)를 말한다”고 규정하고 있다.

또한 ‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(이하 약칭 정보통신망법)’ 제6조 제6호에서는 “개인정보라 함은 생존하는 개인에 관한 정보로서 성명‧주민등록번호 등에 의하여 당해 개인을 알아볼 수 있는 부호‧문자‧음성‧음향 및 영상 등의 정보(당해 정보만으로는 특정 개인을 알아볼 수 없는 경우에도 다른 정보와 용이하게 결합하여 알아볼 수 있는 것을 포함한다)를 말한다”고 규정하고 있다.

결국 공공정보법과 정보통신망법에 따르면 개인정보는 생존하고 있는 사람에 한하고 있는 것이 특징이다. 그리고 정보통신망법이 공공정보법보다 개인정보의 개념을 구체적으로 표현하고 있는데, 이것은 민간부분에서 정보통신망을 이용하여 수집되는 개인정보는 그 특성상 소리‧영상‧부호 등과 같은 형태의 정보가 많다는 점을 고려하여 이러한 비문자적인 정보도 개인정보에 포함되는 것임을 명백히 하고 있는 것이다.

최정열, 인터넷시대의 정보프라이버시 보호, 대전지방변호사회지, 2002.12. 276면 참조.

2. 전자적 정보의 개념

사이버상의 개인정보는 모두 전자적으로 저장되므로 전자적 정보라고 부르는 것이 보통이다. 따라서 이를 법적으로 보호하기 위해서는 먼저 전자적 정보가 무엇인가라는 전자적 정보의 개념문제가 선결되어야 한다. 정보가 무엇인가라는 문제에 대하여 일반적으로 “현실세계로부터 단순한 관찰이나 측정을 통해서 수집한 사실, 개념, 값을 표현한 것”이라고 정의한다. 형법의 문언상으로도 여러 부분에서 “정보처리장치”(제314조 제2항, 제347조의 2), “정보처리에 장애발생”(제314조 제2항) 또는 “허위의 정보를 입력”(제314조 제2항, 제347조의 2) 등과 같이 ‘정보’라는 용어를 사용하고 있다. 그러나 ‘전자적 정보’에 대한 명시적인 입법적 개념규정은 존재하지 않는다. 또한 법문의 이러한 표현들은 정확한 표현은 아닌 것으로 보인다. 일반적으로 “정보를 처리한다”거나 또는 “정보를 입력한다”는 표현은 사용되지 않기 때문이다. 따라서 여기서 ‘정보’가 의미하는 바는 더 정확히는 ‘자료’라는 의미로 이해된다. 정보란 이미 필요하고 적절한 자료를 활용이 가능한 형태로 처리한 것만을 의미한다. 즉 자료는 사회현상 자체를 의미하는 반면에 그것이 특정한 사람이나 사항에 대하여 의미 있는 상태로 가공되었을 때에 비로소 ‘정보’라고 할 수 있기 때문이다. 그러나 어쨌든 법문은 양자를 동일한 의미로 사용한 것으로 생각되고, 이것은 다른 조문들과 관련하여 표현의 동일성을 위하여 이렇게 사용한 것으로 보인다. 따라서 본고에서도 전자적 정보와 전자적 자료를 동일한 개념으로 사용한다.

김문일, 전게서, 18면.

다만「정보화촉진기본법」에서 이 법에서 사용되는 ‘정보’의 개념을 “자연인 또는 법인이 특정목적을 위하여 광 또는 전자적 방식으로 처리하여 부호․문자․음성․음향 및 영상 등으로 표현한 모든 종류의 자료 또는 지식을 말한다”(제2조 제1호)고 규정하고 있다. 이에 반해 일본 형법은 제7조의 2에서 “전자적 방식, 자기적 방식 기타 사람의 지각으로 인식할 수 없는 방식에 의하여 만들어지는 기록이며, 전자계산기에 의한 정보처리에 사용되는 것”이라고 전자적 기록을 정의하고 있다.

백윤철, 정보화사회에 따른 법적 과제, 인터넷법률, 제15호(2003.1), 31-32면. 또한 이와 비슷한 개념정의는 김문일, 전게서, 17면.

본고에서의 고찰대상인 ‘정보’는 모든 종류의 정보나 자료를 의미하는 것이 아니라 ‘전자적’인 정보나 자료를 그 대상으로 한다. 그리고 여기서의 ‘전자적’은 자료가 일정한 매체위에 전자적 방식으로 기록되어 있는 것을 의미한다. ‘전자적(電磁的)’ 기록은 기본적으로 일정한 매체에 전자적(電子的) 방식으로 저장한 기록(전자적 기록)이나 자기적(磁氣的) 방식으로 저장한 기록(자기적 기록)을 말한다. 그러나 전자적 기록을 이와 같은 양자의 자료로 국한하여 인정하는 것은 앞으로의 전자적 정보처리기술과 기억매체기술의 발달을 고려하면 적절하지 않다. 형사법의 전자적 기록의 보호와 관련된 조문 역시 전체적으로 “전자적 기록 또는 특수매체기록”이라고 조문화하여 이러한 발전과정을 고려한 점은 타당하다. 따라서 본고에서도 전자적 정보의 부분은 기존의 전자적 정보 이외에 특수매체기록을 포함하는 개념으로 사용할 수 있을 것이다.

강동범, 법정고시, 1996/6, 101면; 장영민, 고시계, 1996/2, 45면.

“전자적 기록”에는 반도체 기억집적회로에 의한 것이 있고, “자기적 기록”에는 외부메모리로서 이용되고 있는 자기디스크, 자기테이프 등이 여기에 해당된다. 또한 특수매체기록은 이러한 전자적 방식 이외의 광기술이나 레이저기술을 이용한 광학기록 등을 의미하며, 예컨대 콤팩트디스크(CD) 등이 여기에 해당될 것이다. 다만 특수매체기록은 모든 종류의 특수매체에 기록된 것을 의미하는 것이 아니고 전자적 정보에 상응할 수 있는 정보처리장치에 의한 정보처리에 사용되는 자료만으로 국한된다고 보아야 한다. 이렇게 해석함으로써 ‘특수매체기록’이 가지고 있는 구성요건상의 불명확성을 한계지울 수 있기 때문에 죄형법정주의에 어긋난다는 비판을 면할 수 있을 것이다.

강동범, 형사정책, 제4호(1989), 245면.

이러한 의미에서 마이크로필름 기록은 정보처리장치에 의해서 처리되는 정보가 아니라 단순한 문자의 축소 내지 기계적 확대에 의한 재생에 불과하므로 여기서 말하는 특수매체기록에 해당하는 것이 아니라 문서의 일종으로 보아야 한다(동일한 취지로 배종대, 형법각론, 402면).

3. 사이버 상에서 개인정보의 수집유형

가. 정보주체에 의한 개인정보제공

이하의 내용은 주로 정대관, 사이버공간에서의 인권보호, 비교형사법연구, 제5권 제2호, 913면 이하를 참조함.

사이버공간에서 개인정보를 수집하는 가장 기본적인 방법은 정보주체로부터 직접 자신에 관한 정보를 수집하는 것이다. 대부분의 사이버공간에서는 인터넷이라는 통신수단을 이용하고 있다. 그리고 인터넷 홈페이지에는 해당 홈페이지 이용조건으로 유료이건 무료이건 간에 회원가입을 요구하고 있으며, 이 회원가입신청서에 개인의 정보를 입력하도록 하고 있다. 이러한 사이트에의 회원가입 등과 같은 방법을 통한 개인정보 수집은 대부분 본인의 동의 하에 이루어지는 것이므로 이용자 자신이 정보를 제공하고 있다는 사실을 알고 있다.

나. 컴퓨터기술을 이용한 개인정보수집

컴퓨터기술을 이용한 개인정보 수집은 대부분 인터넷을 이용하여 본인이 인식하지 못하는 상태에서 개인정보를 수집하는 것이므로 법률적인 문제를 야기할 뿐 아니라 사회적 문제로 발전되고 있는 것이라 할 수 있다. 사이버공간에서 개인의 정보 수집을 통한 개인정보의 침해는 대부분 이 방법에 의한 것이라 할 수 있다. 오늘날 인터넷을 이용한 개인정보 수집수단으로 이용되는 컴퓨터기술은 크게 다음과 같은 것 들이 있다.

1) 쿠키(Cookie)

쿠키란 이용자가 접속한 웹서버로부터 웹브라우져로 보내지는 텍스트파일 형태의 메시지로서 그 메시지는 이용자의 하드디스크의 주어진 폴더에 저장되어 있다가 이용자가 당해 웹서버에 접속하여 웹페이지를 요청할 때마다 다시 웹서버로 보내진다. 쿠키에 의한 개인의 정보수집과정에서 이용자는 전혀 그 내용을 모르므로 개인의 프라이버시침해가 매우 높은 편이라 할 수 있다. 물론 관리자 또는 이용자가 웹브라우져의 옵션설정을 통하여 쿠키에 의한 저장을 차단할 수 있지만, 그러나 대부분의 인터넷사이트들이 웹브라우져가 쿠키를 허용하지 않는 경우에는 그 사이트의 사용을 배제하고 있어 인터넷 사이트의 정보이용을 포기하지 않는 한 쿠키에 의한 정보유출은 불가피한 실정이다.

예컨대 국내 최대 인터넷 사이트인 Daum의 경우 회원은 쿠키에 대한 선택권을 가지고 있으므로 회원은 웹브라우저에서 옵션을 선택함으로써 모든 쿠키를 허용하거나, 쿠키가 저장될 때마다 확인을 거치거나, 모든 쿠키의 저장을 거부할 수 있다. 그러나 쿠키의 저장을 거부할 경우에는 로그인이 필요한 Daum 의 모든 서비스는 이용할 수 없다는 명문의 규정을 두고 있다. 따라서 사실상 쿠키의 사용을 요구하고 있다(http://www.daum.net/doc/info_protection.html?_top_footer&protec tion#e).

2) 웹버그(Web bug)

웹버그는 일명 웹비콘(Web beacon)이라고도 불리는 것으로 일반적으로 쿠키와 함께 사용되는 1×1 픽셀정도의 작은 크기의 투명한 그림파일로서 인터넷 사이트의 홈페이지 또는 이메일 속에 숨어 홈페이지 방문자나 이메일 이용자의 정보를 수집하는 것을 말한다. 웹페이지는 텍스트(글)와 이미지(그림)로 구성돼 있다. 그런데 웹페이지에 마케팅 회사가 불순한 의도로 끼워 넣은 이미지가 섞여 있을 수도 있다. 이 그림은 보통의 그림과는 달라 사용자가 방문한 사이트를 추적하는 기능이 있다. 이 그림을 일컫는 말이 웹버그다. 대개는 이 그림을 최소 크기인 1×1 화소로 축소하고 색깔도 바탕색과 같게 처리해 눈에 띄지 않게 만든다. 그래서 웹버그는 ‘클리어 GIF(그림파일)’, ‘트래커(tracker) GIF’, ‘1×1 GIF’라고도 불린다. 쉽게 말하면 보이지 않는 배너다.

웹버그는 바탕색과 동일한 색으로 이용자가 그 그린의 존재를 인식할 수 없다.

3) 스파이웨어(Spyware)

스파이웨어란 일명 에드웨어(Adware)라고도 불리는 것으로 일반적으로 광고목적으로 이용자가 모르는 동안 이용자가 알 수 없도록 인터넷 연결을 통하여 이용자에 관한 정보를 수집하는 소프트웨어를 말한다. 스파이웨어는 이용자들이 다른 프로그램을 설치할 때 자신도 모른 사이에 함께 설치되는 것이 그 특성으로 대표적 컴퓨터 바이러스인 트로이목마 프로그램과 유사하다고 할 수 있다. 스파이웨어는 최근 유행하는 인터넷 직접연결 및 파일공유 프로그램을 통하여 전파되고 있기도 하다.

이 프로그램은 타인의 컴퓨터에 숨어 제3자가 컴퓨터를 해킹할 수 있도록 해주거나 바이러스기능을 하도록 하는 프로그램으로 이에 감염되면 치명적인 손상을 입는 악성프로그램이다.

스파이웨어의 종류에 따라서는 이메일주소나 심지어 비밀번호 또는 신용카드번호를 수집하여 전송하기도 한다.

다. 수집된 개인정보의 불법거래

관리자 또는 이용자 그리고 개인의 정보를 불법으로 수집한 자 들이 영리의 목적으로 수집된 개인의 정보를 불법적으로 거래를 하고 있다. 또한 불법적 거래의 방법 역시 사이버 공간을 통해 일어나기도 한다. 이러한 방법은 관리자 또는 컴퓨터기술을 이용한 개인정보의 불법수집과는 달리 가장 빠른 시간에 가장 많은 정보를 거래할 수 있기 때문에 그 폐해는 이루 말할 수 없을 정도이다.

Ⅲ. 외국에서의 개인정보보호에 관한 법제

1. OECD 지침

OECD는 1980년 9월 23일 “개인정보의 국제유통과 프라이버시 보호에 관한 가이드라인 (Guidlines on the Protection of Privacy and Transborder Flows of Personal Information)”을 가맹국에 대한 권고안으로 채택한 바 있다. OECD의 이 지침은 제1부 총칙, 제2부 국내에서의 개인정보보호에 관한 기본원칙, 제3부 국제적인 개인정보유통에 관한 기본원칙, 제4부 제2부 및 제3부에서 선언한 기본원칙의 국내이행을 위한 국내입법에 관한 내용, 제5부 국제협력에 관한 내용 등으로 구성되어 있다. OECD 의 가맹국에 대한 이러한 지침은 개인의 프라이버시보호 뿐 아니라 개인정보의 자유로운 흐름을 보장하는 것을 목적으로 하여 개인의 정보가 공적 목적이 아닌 사적 목적이나 영리적 목적으로 이용되는 것을 금지하고 있다.

2. EU의 지침

유럽연합조약(마스트리히트조약)은 유럽연합 안에 있는 인물, 자본, 서비스 등의 자유로운 이동을 주된 목적으로 하고 있지만, EU 안에 있는 개인정보의 원활한 유통과 그 보호도 유럽연합의 과제중 하나이다. 그러나 개인정보의 원활한 유통을 확보한 뒤에 그 보호를 꾀하게 됨에 따라 각국의 대응에 있어 혼란이 있었기 때문에, 가맹국간 개인정보보호에 관한 법률의 조화를 이룰 필요가 있었다. 유럽위원회는 1980년 OECD 가이드라인 및 1981년 유럽평의회 조약이 개인정보 보호를 둘러싼 그 후의 상황에 적절한 대응을 하지 못하였고, 가맹국에서 제정된 정보보호를 목적으로 하는 다양한 법률들 역시 개인정보에 대한 보호수준이 일정치 않다고 판단하였다.

이러한 배경에서 1990년 9월에 국내법을 조정함으로써 개인정보의 자유로운 유통을 확보하는 것을 목적으로 하는 지침의 기초안을 제의하였고, 5년 후인 1995.10.24 유럽연합 이사회는 “유럽연합의 개인정보보호에 관한 지침”을 채택하였다. 이 EU 지침은 가맹국의 개인정보보호에 관한 국내법을 통일하기 위해 제정된 것으로 가맹국은 개인에 관한 정보를 수집‧처리함에 있어 개인의 기본적 인권과 자유 특히 개인의 프라이버시권을 보호하는 것을 최우선시 하고 있어 사이버공간에서의 인권보호 장치로는 가장 발전된 지침으로 평가받고 있다.

이 지침의 정식명칭은 “Directive 95/461 EC of the European Parliament and of the Council of 24 October 1995 on the protection of individuals with regard to the processing of personal data and on the free movement of such data”이다

EU 지침에 대하여 상세한 내용은 백윤철, 인터넷과 EU의 개인정보보호, 인터넷법률, 제14호(2002.12), 21면 이하 참조.

3. 미국의 입법례

미국은 개인정보보호를 위해 정부의 적극적인 관여는 정보기술의 발전과 기업의 경제활동의 위축을 초래한다고 판단하여 개인정보 보호문제를 민간자율에 맡기는 것을 그 원칙으로 하고 있다.

미국의 개인정보보호에 관한 법률을 보면 크게 3단계로 구분할 수 있다고 본다.

제1단계는 개인정보보호에 관한 초기법률로 “The Privacy Act of 1974”가 있다. 이 법률은 연방전부가 보유하는 개인의 신상정보를 보호하기 위한 일반법률로 “특정목적을 위해 수집된 정보는 당해 주체의 동의 없이 다른 목적을 위해 이용되어서는 안된다”는 것을 그 기본원칙으로 규정하고 이를 위반하는 경우에는 민사 및 형사상의 책임을 묻고 있다.

제2단계 입법으로 민간부문에서 인터넷에 의한 개인정보의 수집과 활용을 규제하는 기본적 법률로 “The Electronic Communication Privacy Act of 1986 (ECPA)” 이 있다. 이 법률은 컴퓨터와 원거리통신기술의 발전에 발맞추어 새로운 프라이버시보호의 기준을 만들기 위해 제정된 법이었다. 이 법의 특징은 음성우편, 전자우편 및 온라인 컴퓨터 데이터베이스 같은 전자적으로 저장된 정보를 보호하고 있다는 점이다.

제3단계 입법으로 소위 ‘세이프 하버(Safe Harbor)’ 지침이다. 이 지침은 미국과 밀접한 교류를 하였던 EU에서 개인정보에 대한 적절한 수준의 보호가 없는 국가에 대한 정보유통을 금지하고 그 대상국으로 미국을 지칭하자, 미국의 입장에서는 미국의 기업들이 위 ‘세이프 하버’지침을 준수하는 경우에는 EU지침을 준수하는 것으로 간주하는 것을 골자로 하는 것이었다.

‘세이프 하버’원칙의 내용은 미국 상무성 웹사이트인 http//www.export.gov/safehabor에서 검색할 수 있다.

4.. 독일의 입법례

독일은 미국과는 달리 처음부터 국가가 강력히 개인의 정보보호를 위해 적극적으로 개입한 대표적인 국가라 할 수 있다.

독일에서는 1977년에 제정하고, 1991년에 일부 개정된 “연방데이터보호법”이 개인정보보호에 관한 일반법으로 공공부문 및 민간부문 모두에 적용되고 있다. 즉 이 법은 개인정보의 취급에 있어 인격권침해로부터 개인을 보호하는 것을 입법목적으로 공공부문의 데이터파일형식 및 서류형식(다만 메모나 초고류는 포함하지 않음)에 의한 데이터의 처리 및 민간부문의 데이터파일형식에 의한 영업으로서의 데이터처리 또는 직업상 혹은 사업목적을 위한 데이터처리를 그 대상으로 한다. 이 법의 특징은 컴퓨터에 의해 처리되는 개인의 정보 뿐 아니라 공공기관의 자료를 포함한 모든 정보를 그 적용대상으로 하여 정보의 피해자에게 ① 정보주체의 청구권 ② 정정권 ③ 폐쇄권 ④ 삭제권 등의 권리를 보장하고 있다는 점이다.

또한 1997년에는 “정보통신기본법(멀티미디어법)”을 제정하여 사이버공간에서 행하여지는 인권침해 뿐 아니라 전자상거래환경에서 발생할 수 있는 제반 문제점을 법률적으로 해결할 수 있는 기반을 마련하고 있다.

5. 일본의 입법례

일본은 현재 공공부문에 대해서는 1988.12. 제정한 “행정기관이 보유하는 전자계산기처리에 따른 개인정보보호에 관한 법률”로 규율하고 있으나, 민간부문을 대상으로 한 포괄적인 법은 없는 상태이다.

그러나 일본은 EU지침에 의해 민간부문에 있어서도 많은 변화를 시도하였는데, 그 대표적인 것이 1997년 3월 통상산업성이 “민간부문에 있어서 전자계산기처리와 관련한 개인정보보호에 관한 가이드라인”을 고시하였다. 그리고 일본의 각 단체는 이 통상산업성의 가이드라인을 참고하여 1997년 사이버산업연합회의 “사이버산업에서의 개인정보보호를 위한 가이드라인”, 1998년 전자상거래실증추진협의회의 “전자상거래에 있어서의 개인정보보호 가이드라인” 등이 제정되어 운영되고 있다.

1997.3.4 통산산업성 고시 제98호. 이 지침은 1989년 통상산업성의 동명지침을 대폭 수정한 것이다.

그렇지만 일본은 급변하는 세계 환경변화에 적극적으로 대처하기 위하여 2000년도에 이르러 정부, 국회, 경제인단체, 학계 등의 전문가가 참여하여 가칭 “개인정보보호기본법”을 제정하기 위한 절차를 밟고 있다. 이 법은 개인정보가 인격존중의 이념아래 신중하게 취급되어야 한다는 대전제를 명시하고 있다. 또한 개인정보 취급과 관련한 5대원칙 즉, ① 이용목적에 의한 제한 ② 적정한 방법에 의한 취득 ③ 내용의 정확성 확보 ④ 안전보호조치의 실시 ⑤ 투명성의 확보와 같은 원칙을 제시하고 있는 것이 특징이다. 그리고 이 법은 공공부문과 민간부문 모두를 총괄하는 특별법의 형식을 지니고 있다.

Ⅳ. 우리나라의 개인정보보호의 법제와 그 검토

1. 개 관

컴퓨터나 인터넷 등에 의하여 수집되고 처리되는 개인정보의 이용과 보호를 목적으로 하는 법률에는 다양한 규제방법이 있기 때문에 이러한 방식들에 대한 이해가 선행되어야 한다. 개인정보보호를 목적으로 하는 법령의 입법방식은 첫째 EU 국가를 대표로 하는 통합방식, 둘째 한국과 일본을 대표로 하는 분할방식, 셋째 미국을 대표로 하는 개별방식으로 나눌 수 있다. 통합방식은 공공부문 및 민간부문을 하나의 법률에 의해 포괄적인 규제의 대상으로 하는 방식이고, 분할방식은 공공부문과 민간부문을 각각 별개의 법률에 의해 규제의 대상으로 하는 방식이며, 개별방식은 규제의 대상을 한정해서 개별영역 별로 규제를 행하는 방식이다.

백윤철, 정보화사회에 따른 법적 과제, 인터넷법률, 제15호(2003.1), 33면 이하.

우리나라의 경우는 분할방식을 채택하고 있는데, 먼저 공공부문으로서는 ‘공공기관의 개인정보보호에 관한 법률’로 다스리고 있고, 민간부문으로서는 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률, 신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률, 통신비밀보호법, 전기통신사업법,정보통신망이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률, 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 등에서 개별적으로 다스리고 있다.

이러한 법률 중 가장 중요한 역할을 하는 것은 정보통신망이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률과 사이버공간에서의 개인정보침해가 형법상의 개별 범죄구성요건을 충족하는 경우에 해당하는 형법이라 할 것이다.

그러나 개인정보보호의 법제가 분산되어 있어 일관성 있는 개인정보 보호체계가 확립되지 못하고 있다. 개인정보보호는 헌법상 보장되는 기본권의 성격을 가지므로 공공부문과 민간부문을 통합하는 단일한 개인정보보호법을 제정하여야한다는 주장도 설득력을 얻고 있다. 이에 따라 현재에는 노회찬 의원이 입법발의한 개인정보보호기본법(2004.11.4)을 비롯하여 정성호 의원(2005.2.1), 이은영 의원(2005.2.2)이 발의한 기본법이 나와 있다.

이은영, 한국의 정보화 관련법, 인터넷법률, 제15호(2003.1), 13면.

2. 해킹으로부터 개인정보 보호

가. 해킹의 개념(단순해킹의 범위에서)

해킹은 그 개념이 반드시 명확하지 아니할 뿐 아니라, 해킹의 구체적인 종류 또한 다양하여 무엇이 해킹인가에 대하여 일률적으로 정의할 수는 없을 것으로 보인다. 일반적으로 해킹은 타인의 컴퓨터 시스템에 부당하게 침입한 후 그 컴퓨터 내부에 존재하는 각종 파일 등을 변조하거나 파괴하여 컴퓨터시스템에 장애를 초래하는 행위까지를 의미하기도 하나, 이는 엄격한 의미에서 컴퓨터에의 부정침투행위와 기타 범죄행위인 컴퓨터시스템에 장애를 초래하는 행위가 결합된 것으로서 이 두 부분을 하나의 행위로 보아 함께 논하는 것은 적절하지 않다고 생각한다. 따라서 본고에서는 컴퓨터시스템에의 부정침투 부분만을 좁은 의미에서의 해킹행위로 보아 이에 대하여만 그 법률적 의미를 살펴보기로 하고, 나머지 컴퓨터시스템에 부정침투한 후 해당 시스템을 파괴하거나, 해당 컴퓨터의 파일 등을 조작하여 각종 문서 등 자료를 위작 또는 변작하는 행위, 파괴행위, 비밀침해 행위, 또는 예금구좌변경 등에 의한 재산취득행위 등은 해킹 이후의 행위로 판단한다.

해킹의 개념에 대하여는 시스템에의 부당침투행위 뿐 아니라, 컴퓨터 프로그램의 암호인 LOCK의 해독이나, 컴퓨터프로그램의 불법 변조시키는 행위와 컴퓨터바이러스 유포 등을 모두 포함시키거나, 일부만을 포함시켜 이해하거나, 해킹행위를 협의의 컴퓨터 관련범죄로 이해하는 견해가 있는 등 일정하지 아니하다.

최영호, 컴퓨터범죄와 범죄현상, 컴퓨터출판사, 1995, 183면.

이러한 의미에서 보면 해킹은 “통신망이나 전산망을 통하여 타인의 전산시스템에 불법하게 침입하는 것”이라고 정의할 수 있다. 해킹의 일차적인 대상은 정보통신망에 연결된 시스템이라고 할 수 있으나, 궁극적으로는 시스템에 수록된 정보가 그 대상이 될 수 있을 뿐만 아니라, 경우에 따라서는 통신망의 관리자체를 침해하는 유형의 해킹도 발생하고 있으므로 정보통신망 자체도 그 대상에서 제외될 수 없다. 그러므로 해킹을 정보통신망의 침투를 통한 타인의 시스템에 대한 불법접속이라는 유형으로만 파악한다면 한정적인 개념이 될 수밖에 없다. 따라서 해킹의 개념이 종래의 개념보다는 불가피하게 확장되지 않으면 안 될 것이다.

Sieber, Informationstechnologie und Strafrechtsreform, 18면.

그러나 형법상 처벌을 위한 해킹유형을 개념화함에 있어 지나치게 넓은 의미로 이를 정의할 수는 없을 것이다. 이는 곧 단순해킹의 처벌이 불가능하다는 주장의 논거가 되기도 하기 때문이다. 따라서 단순해킹이란 정보통신망이나 시스템의 보호장치나 안전장치를 기술적인 수단을 이용하여 훼손하고 비밀번호의 해독 프로그램 등을 이용하여 무단 접속하여 권한 없이 시스템에 수록된 정보를 탐지하는 행위를 말한다. 즉 정보통신망의 보호조치를 침해하고 단순히 데이터를 탐지하는 것 이외에는 별도의 침해적인 행위를 하지 않는 경우를 의미하는 것으로 이해해야 할 것이다.

나. 해킹의 방법

시스템에 침입하는 해킹방법은 여러 가지가 있으나 크게 분류하여 ① 고전적이지만 아직도 위력을 발휘하고 있는 트로이목마 또는 백오리피스와 같은 해킹 프로그램파일을 타인의 시스템에 침투시키거나 ② 윈도우나 유닉스 등 시스템 자체의 오류나 한계 또는 허술한 보안체계를 이용하여 패스워드 등을 알아내 시스템에 침입하거나 ③ 혹은 여러 가지 경우의 수를 입력하여 시스템 관리자의 패스워드를 알아내어 침투하는 방법 등으로 분류할 수 있을 것이다. 그러나 결국 컴퓨터시스템에 보다 효과적으로 침투하여 해당 시스템을 권한 없이 장악할 수 있는 위치에 도달하기 위한 목적이라는 점에 있어서 그 방법에는 차이가 없다 할 것이다. 위에서 본 세 가지 유형 이외에 그 구체적인 침입 방법에 대하여 더 세밀하게 논하는 것은 본고의 논지를 벗어나는 것일 뿐 아니라, 그 구체적인 방법에 따라 해커범죄에 대한 법률적 판단이 크게 달라지는 것이라고 보기도 어려우므로 이러한 부분에 대하여는 논의를 생략하기로 한다.

해킹의 구체적 방법에 대하여는 류인모, 사이버범죄의 예방과 대책, 법학논총(단국대학교), 제24집(2000.12), 67-68면 참조.

다. 단순해킹의 처벌여부와 내용

컴퓨터 시스템에의 부정침투행위는 그 자체만으로는 아직 구체적으로 컴퓨터시스템 파괴 등에 의하여 다른 사람의 업무를 방해하였다거나, 문서를 위작, 변작하였다거나, 재산상이익을 취득한 것이라고 할 수 없으므로 과연 이러한 행위 자체만을 처벌할 수 있을 것인가가 문제로 된다.

일본은 “부정한 액세스행위의 금지 등에 관한 법률”(1999년 8월 제정, 2000.2.13 발효)을 제정하여 첫째, 접근통제장치가 되어 있는 컴퓨터에 타인의 ID를 무단히 입력하는 행위, 둘째 해당 컴퓨터의 접근제한을 회피하는 정보 혹은 명령(ID제외)을 입력하는 행위, 셋째 다른 인증서버에 의하여 접근이 통제되는 컴퓨터에 정보나 명령을 입력하는 행위, 넷째 타인의 아이디를 무단히 공개함으로써 부정한 접근을 조장하는 행위 등을 처벌하는 규정을 두고 있다(Rikizo Kuzuhara, 한상훈(역), 사이버범죄 - 일본에서의 형법적 대응의 시도들, 형사정책연구, 제11권 제3호(2000년 가을호), 46-49면 참조).

권한이 없는 사람이 시스템관리자의 의사에 반하여 시스템에 침입하는 행위자체는 그것이 자료의 부정조작이나 컴퓨터 등 손괴에 의한 업무방해행위 등 다른 범죄행위로 나아가기 위한 선절차로서의 의미를 가지는 경우는 물론이려니와, 그와 같이 다른 범죄행위로 나아갈 의사 없이 단순한 호기심이나 영웅심 등에 기인하여 이루어진 경우라 할지라도 이러한 유형의 해킹행위가 상당수 존재하고 있고, 그 위험성 또한 적지 아니하다는 점에서 이에 대한 가벌성이 논의될 실익이 충분하다고 보여 진다.

해킹범죄수가 2001년 10562건이었으나 매년 증가하여 2004년에는 50% 정도 증가한 15348건에 달하고 있다(http://ctrc.go.kr/statistics/index.jsp 2005년 6월 20일 방문).

형사법적인 제재인 형벌이 부과되는 범죄행위는 형법적인 법익침해를 수반하여야 한다고 본다. 그러나 법익침해의 전단계로서의 해킹행위 자체는 처벌필요성을 인정할 수 없는 것으로 보일 수도 있다. 정보통신망에 침입하여 구체적인 법익침해의 결과가 발생한 경우에 비로소 형사처벌하는 것으로도 충분히 정보통신의 안전은 도모될 수 있다고 보는 입장에 따르면 단순해킹을 처벌하는 것은 가벌성의 영역을 지나치게 확대하는 것이 될 것이다.

김일수/배종대/이상돈, 정보화사회에 대비한 형사법적 대응, 비교형사법연구, 제3권 2호, 42면 참조.

그러나 생각컨대 단순해킹 처벌의 필요성에 대해서는 정보화 사회의 확산과 함께 더욱더 비중이 커진 정보통신체계자체가 형법상 보호법익으로서의 가치를 가지고 있다는 점을 주목할 필요가 있다. 특히 정보통신망관리자에게 보호조치의무가 선언적으로라도 부여되어 있으므로 비록 단순해킹이 그 차체로서 침해적인 현상을 수반하지는 않는다고 하더라도 침해적인 현상으로 연결될 개연성이 매우 클 뿐 아니라, 범죄적 에너지를 수반하고 있다고 보아야 할 것이다.

같은 취지 하태훈, 정보사회에서의 형법의 임무와 대응방안, 정보사회에 대비한 일반법연구(I), 통신개발연구원, 1997, 246면.

단순해킹의 가벌성 인정은 사이버공간에서의 범죄행위에 대한 효과적인 대응을 위해 대단히 중요한 의미를 갖는다. 오늘날 정보통신망체계는 일상생활의 도구중의 하나로서 독립된 객체로서 존재하는 것이 아니라 국제적인 연결로 인해 우리의 일상생활 속에 내재한 또 하나의 세계로 간주되고 있다. 해킹은 바로 정보통신망 연결로 인해 생성된 세계의 가장 기본적인 위반행위라고 인식되어야 하기 때문이다. 형사법적인 처벌필요성을 가진 단순해킹을 넓게, 무겁게 인정해야할 필연성은 보이지 않는다. 따라서 단순해킹의 처벌은 정보통신망관리자 보호조치의무와의 연관 속에서 찾는 것이 바람직할 것으로 보인다. 즉 일체의 보호장치나 안전장치가 설치되지 않은 시스템이나 정보통신망에 대한 해킹은 그 가벌성을 인정하기 어렵다고 할 것이다.

현행 형법은 이러한 단순해킹에 관해서는 범죄화 하고 있지 않다. 다만 “정보통신망법”에서 정보통신서비스제공자는 정보통신서비스의 제공에 사용되는 정보통신망의 안정성 및 정보의 신뢰성을 확보하기 위한 보호조치를 마련하여야 하고(제45조 제1항), 누구든지 정당한 접근권한 없이 또는 허용된 접근권한을 초과하여 정보통신망에 침입하여서는 안 된다(제48조 제1항). 이를 위반하여 정보통신망에 침입한 자에 대하여는 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있으며, 그 미수범에 대하여도 처벌하도록 규정하고 있다(제63조). 따라서 정보통신망에 단순히 침입함으로써 본 범죄가 성립하고 정보통신망을 방해하거나 저장된 기록을 탐지 또는 누설하거나, 업무방해의 결과를 발생시킬 필요는 없다.

정보통신서비스제공자라 함은 전기통신기본법 제2조 제7호의 규정에 의한 전기통신사업자와 영리를 목적으로 전기통신사업자의 전기통신역무를 이용하여 정보를 제공하거나 정보의 제공을 매개하는 자를 말한다(정보통신망법 제2조 제3호).

정보통신망이라 함은 전기통신기본법 제2조 제2호의 규정에 의한 전기통신설비를 이용하거나 전기통신설비와 컴퓨터 및 컴퓨터의 이용기술을 활용하여 정보를 수집, 가공, 저장, 검색, 송신 또는 수신하는 정보통신체제를 말한다(정보통신망법 제2조 제1호).

또한 부분적으로「화물유통촉진법」에서는 물류정보를 취급하는 전담사업자에게 물류정보의 보안에 필요한 조치를 강구하도록 규정되어 있으며(동법 제48조의7 제4항), 위 보호조치를 침해 또는 훼손한 경우 3년 이하의 징역이나 3천만원이하의 벌금에 처하도록 되어있다(동법 제54조 제4항).

3, 비밀침해로부터 개인정보 보호

가. 의 의

현재 공적인 정보뿐만 아니라 개인적인 정보 역시 대부분 전자적으로 저장되고 있으므로 전자적 정보침해의 가장 전형적인 유형은 이러한 정보의 내용을 알아내는 비밀침해이다. 물론 비밀침해는 비밀의 내용에 따라서는 개인의 사생활의 평온을 침해하는 프라이버시의 침해, 공무상 비밀의 침해, 국가기밀의 침해, 영업비밀의 침해 등으로 나누어 볼 수 있고, 이 비밀을 침해하는 행위의 양태는 비밀탐지와 비밀누설의 두 가지로 나누어 볼 수 있다.

본고에서는 개인정보의 침해에 국한하여 그에 대한 침해를 검토할 것이다. 다만 국가기관이나 공공기관이 획득한 것이라도 개인정보에 해당하는 경우에는 그 범위 안에서 개인의 정보에 대한 침해가 성립할 수 있을 것이다. 기타 국가기밀이나 영업비밀의 침해에 대해서는 여기서는 논의하지 않도록 하겠다.

국가기밀이나 군사기밀의 경우에는 형법상의 간첩죄나 “군사기밀보호법”에 의하여 해당 비밀이 보호된다.

소위 산업스파이라 일컬어지는 영업비밀의 침해에 대해서는「부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률」에서 기업의 임원이나 직원으로서, 또는 기업의 임원이나 직원이었던 자가 부정한 이익을 얻거나 그 기업에 손해를 가할 목적으로 그 기업에 특유한 생산기술 등에 관한 영업비밀을 제3자에게 누설한 자를 처벌하는 규정을 마련하고 있다. 여기서 ‘영업비밀’은 공연히 알려져 있지 아니하고 독립된 경제적 가치를 가지는 것으로서, 상당한 노력에 의하여 비밀로 유지된 생산방법․판매방법 기타 영업활동에 유용한 기술상 또는 경영상의 정보를 말한다(동법률 제2조 제2호). 물론 이것은 과거에 비하면 어느 정도 영업비밀의 보호의 측면에서는 개선된 것이다. 이전의「부정경쟁방지법」에서는 기업의 임원 또는 직원이 영업비밀을 누설한 경우만을 처벌대상으로 고려하였으며, 그 처벌도 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금이었다(동법 제18조 제1항 제3호). 그러나 반도체 대기업인 삼성전자와 LG반도체 소속의 연구원들이 회사를 그만 두면서 또는 현직에서 64메가 D램의 기밀들을 대만으로 유출하는 산업스파이 사건이 발생하여 산업스파이의 처벌에 대한 경각심을 일으켰으나, 처벌은 효과적이지 못하였다. 그 결과 동법을「부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률」로 개정하여, 영업비밀의 침해에 대한 처벌대상도 기업의 임원 또는 직원뿐만 아니라 임원 또는 직원이었던 자를 포함하여 처벌대상을 확대하였고, 그들이 영업비밀을 외국에 유출시킨 경우에는 7년 이하의 징역이나 1억원 이하의 벌금에 처하고, 영업비밀을 국내에 유출시킨 경우에는 5년 이하의 징역이나 5천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하여 국내외의 유출을 차별화하고 그 처벌을 강화하였다. 그러나 다시 제3자가 영업비밀을 침해한 경우에는 동법률을 적용할 수 없었기 때문에 이를 해결하기 위하여 2004.1.20에 동법을 다시 개정하여 영업비밀침해의 주체에 제한을 두지 않게 되었다.

형법 제316조의 비밀침해의 경우 제1항에 규정되어 있는 일반비밀침해의 경우 비밀보호를 위한 추상적 위험범으로서 비밀장치한 편지나 문서 등의 개봉행위가 구성요건적 행위로 되어 있지만, 제2항에 새로이 규정된 기술적 수단을 이용한 비밀침해죄의 경우는 침해범의 형태로 내용을 알아내는 탐지행위가 구성요건적 행위로 규정되어 있어 있다. 이는 단순해킹을 규정한 것이 아니라 비밀의 적극적인 침해가 구성요건적으로 규정된 경우로 이해하여야 한다. 또한 정보통신망의 확산을 통해 정보의 유통과 수집이 광범위해진 정보화 사회에서는 정보자체가 재화로서의 성격이 강하므로 종전의 비밀침해보다 더욱 침해적이라고 하지 않을 수 없다. 다만 비밀침해와 전술한 단순해킹의 한계를 명확히 하기 위하여 비밀의 개념은 조금 한정적으로 해석하여야 하고, 처벌의 내용은 조금 강화할 필요가 있다고 생각된다.

따라서 편지 등을 개봉한 이상 그 내용을 알지 못한 경우에도 본죄는 기수에 이른다(통설: 박상기, 형법각론, 207면; 이재상, 형법각론, 203면).

견해에 따라서는 내용을 ‘알아냄’을 제1항의 ‘개봉’과 같은 의미로 해석하여 추상적 위험범으로서의 성격을 가지는 것으로 이해해야 한다는 주장도 있다. 자세한 내용은 강동범, 컴퓨터범죄와 개정형법, 서울시립대논문집 1997, 12면 참조.

이러한 의미에서 해킹을 통해 단순히 비밀번호만을 알아내는 것은 단순해킹의 유형 에 속하고 비밀침해의 내용이 될 수는 없다고 하여야 한다(같은 취지로 박상기, 형법각론, 208면).

나. 형법에 의한 비밀침해의 처벌 - 비밀침해죄

형법은 “봉함 기타 비밀장치한 사람의 편지․문서․도화 또는 전자기록 등 특수매체기록”을 기술적 수단을 이용하여 그 내용을 알아 낸 경우를 처벌하며(제316조 제2항), 더 나아가 “공무원이 그 직무에 관하여 봉함 기타 비밀장치한 문서․도화 또는 전자기록 등 특수매체기록”을 기술적 수단을 이용하여 그 내용을 알아 낸 경우에는 더 무겁게 처벌(제140조 제3항)한다. 따라서 비밀침해죄가 성립화기 위해서는 하여는 ① 봉함 기타 비밀장치 한 전자기록 등 특수매체기록을, ② 기술적 수단을 이용하여, ③ 그 내용을 알아내었어야 한다는 세 가지 요건이 충족되어야 한다.

1) 기타 비밀장치 한 전자기록

일반적으로 컴퓨터시스템은 타인의 침입을 방지하기 위하여 각종 보안장치를 가동하고 패스워드 등을 입력하도록 하여 권한이 있는 사람이 아니면 시스템에 접근할 수 없도록 하고 있다. 따라서 이러한 보안장치가 본조에서 말하는 기타 비밀장치에 해당한다고 보는 것은 별다른 무리가 없어 보인다.

다만 여기서 이와 같은 보안장치를 한 객체가 전자기록이어야 하므로 시스템자체가 전자기록에 해당하는가가 문제로 될 것이나, 전자기록이 반드시 어떠한 권리관계를 나타내는 기록으로 출력될 수 있는 것만을 의미하는 것은 아니므로 시스템자체를 기타 비밀장치 한 전자기록 등 특수매체기록으로 볼 수 있음은 명백하다. 따라서 전송중인 이메일의 내용을 알아내거나 이를 손괴하는 경우에 전자기록 등 특수매체기록의 내용을 알아내는 것이 아니므로 형법상 비밀침해죄에 해당하지 아니한다.

전자기록의 개념에 대해서는 앞의 II. 2.를 참조.

동일한 취지로 오영근, 인터넷범죄에 관한 연구, 형사정책연구, 제14권 제2호(2003 여름호), 306면.

2) 기술적 수단의 이용

비밀침해죄가 성립하기 위하여는 “기술적 수단을 이용하여” 그 내용을 알아내었어야 한다. 특별한 해킹프로그램을 침투시키거나, 프로그램자체의 오류를 이용하여 시스템에 침입한 경우를 “기술적인 수단을 이용한” 것으로 보는 것은 별다른 문제가 없어 보인다. 또한 수많은 경우의 수를 대입하거나, 그러한 경우의 수를 자동으로 대입하여 주는 별도의 프로그램 등을 이용하여 패스워드를 알아낸 후 시스템에 침입한 경우도 이와 같은 기술적인 수단을 이용한 것으로 볼 수 있을 것이다.

그러나 그 시스템 관리자를 기망하여 패스워드를 알게 되었거나, 우연한 기회에 다른 경로를 통하여 들어서 알게 된 패스워드을 이용하여 시스템에 침입한 경우에도 본조에서 말하는 “기술적인 수단을 이용” 한 것인지에 대하여는 논란의 여지가 있을 것으로 보인다.

기술적인 수단이라 함은 일정한 정도의 기능이나 기술이 요구되는 것으로서 불빛에 비추어 보거나, 손으로 만져보는 것과 같은 별다른 방법에 의하지 아니하고 누구나 쉽게 접근할 수 있는 방법까지를 의미한다고 할 수는 없을 것이므로 위와 같이 기망에 의하거나, 우연한 기회에 알게 된 패스워드를 이용하는 경우까지 기술적 수단에 의한 경우라고 인정하기는 어려울 것으로 생각된다.

강동범, 전게논문, 12면.

다만, 해킹이라 함은 그 용어자체에서 ‘특별한 기술적인 방법에 의한다’는 것을 전제하고 있는 것이라 할 수 있으므로, 기망이나 우연한 기회에 알게 된 패스워드를 이용하여 시스템에 접근하는 것을 본고에서 말하는 해킹의 범주에 포함시킬 수 있을지는 의문이다.

3) 내용의 인지

비밀침해죄의 구성요건은 기술적 수단을 이용하여 그 “내용을 알아내는 것”으로서, 패스워드를 입력하거나, 기타의 방법으로 컴퓨터의 시스템에 부당하게 접근하였다면 이로서 그 내용을 알아낸 것으로 보아야 할 것이다. 이와 관련하여 패스워드를 알아내기 위하여 트로이목마 등 해킹 프로그램을 해당 시스템에 침투시켜 실제로 패스워드를 알아내었다면, 위 패스워드를 이용하여 시스템에 다시 부당침입을 하지 않았다 하더라도 이미 패스워드를 알아내는 과정자체가 비밀침해죄의 구성요건을 완성한 것이므로 본조에 해당된다 할 것이다.

비밀번호를 입력하여 시스템에 접근하였으나 그 내용을 확인하지 아니한 경우(예를 들면 비밀번호를 입력한 후 실행키를 눌렀으나, 그 내용을 확인하기 전에 발각된 경우나, 혹은 비밀번호를 입력하였으나 그 내용이 자신이 알지 못하는 외국문자나 특수기호, 또는 숫자로 기재되어 있어 그 의미를 알지 못하게 된 경우 등)가 ‘그 내용을 알아낸’ 경우에 해당할 것인가에 대하여는 논란의 여지가 있을 수 있으나, 이는 일반적인 비밀침해죄에서 개봉에 의하여 내용을 알게 되었으면 충분하다거나, 개봉 후 반드시 내용을 읽고 확인하였어야 한다는 등의 견해가 나뉘고 있고, 전자기록 등의 경우에도 위와 같은 논의가 그대로 적용될 수 있을 것이므로 본고에서는 이에 대하여 따로 논하지 아니한다. 다만, 구성요건상으로 명백하게 그 내용을 알아내었음을 요구하고 있을 뿐 아니라, 내용을 지득하지 못한 경우 그 위험성면에서 차이가 있다 할 것이므로 개봉만으로는 본죄를 구성하지 아니한다고 이해하는 것이 타당하다고 생각한다.

그러나 이와는 달리 경우의 수를 대입하는 방법으로 비밀번호를 알아내는 경우 등 시스템자체의 내용을 탐지하지 아니하고 다른 방법에 의하여 그 비밀번호를 알아내었으나 아직 그 패스워드를 이용하여 해당 컴퓨터의 시스템에 부당침입을 하지 않았을 경우에는 실제로 위와 같은 방법으로 패스워드를 알아내었다 하더라도 이를 해당 시스템의 ‘전자기록 내용을 알아낸’ 경우에 해당한다고 할 수는 없을 것이다. 따라서 이와 같은 방법으로 패스워드를 알아낸 것만을 별도로 비밀침해죄로 처벌 할 수는 없을 것으로 생각된다.

다만, 본고에서 말하는 해킹의 개념은 ‘컴퓨터시스템에의 부당침해’를 의미하므로 이와 같이 컴퓨터시스템에 대한 부당한 침해 없이, 단순히 경우의 수를 대입하여 패스워드를 알아내는 것 자체만으로는 본고에서의 해킹이라고 할 수는 없을 것으로 생각된다.

다. 기타 형법에 의한 개인정보침해의 처벌

의사, 한의사, 치과의사, 약제사, 약종상, 조산사, 변호사, 변리사, 공인회계사, 공증인, 대서업자나 그 직무상 보조자 또는 차등의 직에 있던 자가 그 업무처리 중 지득한 타인의 비밀을 누설한 때에는 업무상 비밀누설죄로 처벌된다. 또한 이 죄는 종교의 직에 있는 자 또는 있던 자가 그 직무상 지득한 사람의 비밀을 누설한 때에도 마찬가지이다(제317조).

검찰, 경찰 기타 범죄수사에 관한 직무를 행하는 자 또는 이를 감독하거나 보조하는 자가 그 직무를 행함에 당하여 지득한 피의사실을 공판청구 전에 공표한 때에는 피의사실 공표죄를 처벌된다(제126조). 또한 공무원 또는 공무원이었던 자가 법령에 의한 직무상 비밀을 누설한 때에는 공무상 비밀누설죄로 처벌된다(제127조).

라. 정보통신망법에 따른 개인정보 침해의 처벌

1) 개인정보의 이용 및 제공에서 개인정보의 침해

이와 같은 개인정보의 침해형태는 보통 합법적으로 개인정보를 제공받은 다음, 제공받은 목적 이외로 개인정보를 사용하거나, 이용자의 동의 없이 제3자에게 개인정보를 제공하거나, 해당 개인정보관리 책임자를 지정하지 않는 것으로 나타나고 있다.

즉 정보통신서비스제공자는 당해 이용자의 동의가 있거나 특별한 경우가 있는 경우를 제외하고는 개인정보를 규정에 의한 고지의 범위 또는 정보통신서비스이용약관에 명시한 범위를 넘어 이용하거나 제3자에게 제공하여서는 아니된다(제24조 제1항). 이를 위반하여 개인정보를 규정에 의한 고지의 범위 또는 서비스 이용약관에 명시한 범위를 넘어 이용하거나 제3자에게 제공한 자 및 그 정을 알고 영리 또는 부정한 목적으로 개인정보를 제공받은 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다(제62조 제1호).

또한 정보통신서비스제공자로부터 이용자의 개인정보를 제공받은 자는 당해 이용자의 동의가 있거나 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 개인정보를 제공받은 목적외의 용도로 이를 이용하거나 제3자에게 제공하여서는 아니된다(제24조 제2항). 이를 위반하여 이용자의 개인정보를 제공받은 목적외의 용도로 이용하거나 제3자에게 제공한 자 및 그 정을 알고 영리 또는 부정한 목적으로 개인정보를 제공받은 자에게도 앞의 형과 동일한 형이 부과된다(제62조 제2호).

그리고 이용자의 개인정보를 취급하거나 취급하였던 자는 직무상 알게 된 개인정보를 훼손·침해 또는 누설하여서는 아니되며(제24조 제4항), 이를 위반하여 이용자의 개인정보를 훼손·침해 또는 누설한 자는 처벌된다(제62조 제3호).

2) 정보통신망에서의 비밀침해

누구든지 정보통신망에 의하여 처리․보관 또는 전송되는 타인의 정보를 훼손하거나 타인의 비밀을 침해․도용 또는 누설하여서는 아니되며(제49조), 이를 위반하여 타인의 정보를 훼손하거나 타인의 비밀을 침해·도용 또는 누설한 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있다(제62조 제6호). 이 규정은 형법 제316조 제2항의 비밀침해죄의 객체가 전자기록 등 특수매체기록으로 제한됨으로 인해 전송 중이거나 현재 처리 중인 정보를 객체로 포섭하고 있는 것이다. 또한 내용을 알아내지 않고 정보를 훼손하거나 침해하는 행위는 형법의 비밀침해죄에 해당하지 않는 데 정보통신망법은 이를 범죄로 규정한 것이다. 따라서 전송중인 이메일의 내용을 알아내는 경우에는 정보통신망법에 의한 비밀침해에 해당하며, 전송중의 이메일을 손괴하는 경우에는 정보훼손에 해당한다.

오영근, 형사정책연구, 제14권 제2호(2003 여름호), 308-309면.

3) 업무자 등의 비밀유지

정보통신망법상의 규정에 의해 분쟁조정위원회의 분쟁조정 업무, 정보보호관리체계 인증 업무, 정보보호시스템의 평가 업무, 정보보호 안전진단 업무에 종사하는 자 또는 종사하였던 자는 그 직무상 알게 된 비밀을 타인에게 누설하거나 직무상 목적 외에 이를 사용하여서는 아니된다(제57조). 이 규정을 위반하여 직무상 알게 된 비밀을 타인에게 누설하거나 직무상 목적 외에 이를 사용한 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다(제63조 제1항 제2호). 이와 같은 정보통신망법의 업무상 비밀누설은 일정한 업무에 종사하거나 종사하였던 자들이 주체가 되는 신분범의 성격을 띄고 있는 범죄이다. 그러나 이 범죄는 사이버상에서 뿐만 아니라 오프라인에서도 이루어질 수 있는 범죄이고 반드시 정보통신망이나 인터넷 또는 컴퓨터에 의하여 발생하는 범죄는 아니다.

4) 전자우편주소의 무단 수집행위금지

누구든지 인터넷 홈페이지 운영자 또는 관리자의 사전 동의 없이 인터넷 홈페이지에서 자동으로 전자우편주소를 수집하는 프로그램 그 밖의 기술적 장치를 이용하여 전자우편주소를 수집하여서는 아니된다. 또한 이 규정을 위반하여 수집된 전자우편주소를 판매·유통하여서도 아니된다. 더 나아가 누구든지 수집·판매 및 유통이 금지된 전자우편주소임을 알고 이를 정보전송에 이용하여서는 아니된다(제50조의2). 이 규정을 위반하여 전자우편주소를 수집·판매·유통 또는 정보전송에 이용한 자는 1천만원 이하의 벌금에 처한다(제65조의2). 이 범죄는 2002년 12월 정보통신망법의 개정시에 새로이 신설된 조문으로 스팸메일을 규제하기 위해 스팸메일의 발송의 전단계인 메일주소의 수집, 판매, 유통하는 행위를 처벌하고자 하는 것이다.

마. 공공정보법에 따른 비밀침해의 처벌

1994년 공공기관이 개인정보를 수집 및 처리함에 있어서 개인의 기본적 인권을 침해하여서는 안 된다는 사상에 바탕을 두고 공공정보법이 제정되었다. 이 법은 공공기관의 장은 개인정보를 처리함에 있어서 개인정보가 분실·도난·누출·변조 또는 훼손되지 아니하도록 안전성확보에 필요한 조치를 강구하도록 하고 있다(제9조 제1항). 그리고 개인정보를 보유하고 있는 보유기관의 장은 다른 법률에 의하여 보유기관의 내부에서 이용하거나 보유기관외의 자에게 제공하는 경우를 제외하고는 당해 개인정보화일의 보유목적외의 목적으로 처리정보를 이용하거나 다른 기관에 제공하는 것을 금지시키고 있다(제10조 제1항). 또한 개인정보의 처리를 행하는 공공기관의 직원이나 직원이었던 자 또는 공공기관으로부터 개인정보의 처리업무를 위탁받아 그 업무에 종사하거나 종사하였던 자는 직무상 알게 된 개인정보를 누설 또는 권한 없이 처리하거나 타인의 이용에 제공하는 등 부당한 목적을 위하여 사용하여서는 안 된다고 규정하였다(제11조). 이 규정에 위반하여 공공기관의 직원이나 직원이었던 자가개인정보를 누설 또는 권한 없이 처리하거나 타인의 이용에 제공하는 등 부당한 목적으로 사용한 경우에는 3년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처하며(제23조 제2항), 사위 기타 부정한 방법으로 공공기관으로부터 처리정보를 열람 또는 제공받은 자도 2년 이하의 징역 또는 700만원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있다(제23조 제3항).

4. 전자적 정보의 변경으로부터 개인정보 보호

가. 전자적 정보의 위작․변작행위

1) 의 의

사회가 점차 정보화사회로 이행됨에 따라 컴퓨터 등 정보처리장치에 저장․기록된 전자적 데이타가 법적 거래에서 증명기능을 수행하게 되었다. 그럼에도 불구하고 전자적 방식으로 기록된 데이타는 문서죄의 문서개념에 포섭되지 않았다. 따라서 현실적으로 증명기능을 수행하는 전자기록을 보호하는 것이 절실한 과제로 등장하여 이를 위한 입법적인 대책이 요구되었고, 이러한 요구에 부응하여 개정형법은 전자기록에 대한 위작․변작․행사를 처벌하는 규정을 마련하였다. 개정형법의 입법방식은 구형법이 문서를 공문서와 사문서로 나누고 이의 위조․변조 및 행사를 처벌하던 입법방식에 상응하게, 전자기록을 공전자기록과 사전자기록으로 나누고 이의 위작․변작․행사를 처벌하고 있다. 즉 “사무처리를 그르치게 할 목적으로 공무원 또는 공무소의 전자기록 등 특수매체기록을 위작 또는 변작한 자”를 공전자기록의 위작․변작죄로 처벌하고 있으며(형법 제227조의 2), “사무처리를 그르치게 할 목적으로 권리․의무 또는 사실증명에 관한 타인의 전자기록 등 특수매체기록을 위작․변작한”를 사전자기록의 위작․변작죄(형법 제232조의 2)로 처벌하고 있다.

이렇게 보는 것이 일반적 견해였다(상세히는 전지연, 컴퓨터범죄에 대한 형법적 대응방안, 한림법학FORUM, 제5권, 1996, 139-140면 참조).

2) 처벌내용

(a) 문서위조죄가 ‘문서에 대한 공공의 신용’을 보호법익으로 한다면, 본죄는 ‘전자기록 등에 대한 공공의 신용’을 보호법익으로 하고 있다고 볼 수 있다. 다만 구체적으로 문서죄와 마찬가지로 전자기록의 경우에도 ‘성립의 진정’이 보호되는 것인가 아니면 ‘내용의 진실’이 보호되는 것인가가 문제된다. 이에 대하여는 ① 문서에 관한 죄는 문서의 작성명의의 모용(유형위조)이 중심을 이루고 있는데 비하여 전자기록에 대한 침해죄의 경우에는, 전자기록에 명의인이 특정되지 않는 경우가 많기 때문에 ‘기록내용의 진정’에 대한 공공의 신용침해가 중심을 이루고 있다는 견해와 ② 본죄가 정보처리침해죄의 성격을 갖는 것은 아니며, 전자기록에 의사표시의 주체가 없는 것도 아니므로 본죄의 보호법익은 문서에 관한 죄와 마찬가지로 ‘전자기록 성립의 진정’에 대한 공공의 신용이 보호법익이 된다는 견해로 나뉘고 있다. 본죄는 기본적으로 문서와 상응하게 사회적 증명기능을 담당하는 전자기록에 대한 침해행위를 처벌하려고 하는 것이므로 그에 대한 보호법익도 문서에 관한 죄와 상응하여야 한다는 점에서 후자의 견해가 타당하다. 다만 전자기록의 특성상 명의인이 특정되지 않는 경우도 존재하기 때문에 이 경우에는 부수적으로 내용의 진실도 보호한다고 보아야 할 것이다.

대판 1970.11.24, 70도1791.

김일수, 형법각론, 530면; 장영민, 고시계, 1996/2, 45면.

강동범, 법정고시, 1996/6, 101면.

(b) 전자적 정보의 위작․변작행위의 객체는 전자기록 등 특수매체기록이다. 전자기록과 특수매체기록의 개념에 대하여는 이미 설명하였으며, 다만 개정형법은 위작 또는 변작된 전자기록을 공전자기록과 사전자기록으로 나누어 처벌하고 있으므로 이를 구별하여야 한다.

공전자기록은 공무원 또는 공무소의 전자기록 등 특수매체기록으로써, 공무원 또는 공무소의 직무수행상 만들어지도록 되어 있거나 이미 만들어진 전자기록 등 특수매체기록을 말하는 데, 주민등록표화일이나 등기부등본화일의 기록이 여기에 해당된다. 사전자기록은 권리․의무 또는 사실증명에 관한 타인의 전자기록 등 특수매체기록을 말한다. 여기서 ‘권리․의무에 관한 전자기록’이란 권리․의무 또는 법률관계의 발생․존속․변경․소멸 등과 관련한 의사표시를 내용으로 하는 전자기록을 말하며, 사실증명에 관한 전자기록이란 ‘법률상 또는 사회생활상 중요한 사실이 표시되어있는 전자기록’을 말한다.

법무부, 형법개정법률안 제안이유서, 1992, 229면.

이것은 문서에 관한 죄에서 문서는 ‘표시된 내용이 적어도 법률상 또는 사회생활상 중요한 사항에 관한 의사표시’이어야 한다는 판례의 입장(대판 1989.10.24, 88 도 1296)에 상응하는 것이다.

또한 여기서의 전자기록 등 특수매체기록이 컴퓨터 등 정보처리장치에 사용되어지는 기록만을 의미하는 가에 대하여는 논란이 있을 수 있다. 그러나 본죄를 문서죄에 상응하게 규정한 것으로 보아 정보처리장치를 통하여 처리되는 전자기록만을 의미한다고 본다. 따라서 본죄에서의 전자기록은 손괴죄에서의 행위객체인 전자기록 등 특수매체기록보다는 그 범위가 좁기 때문에 녹음테이프나 녹화필름 등은 본죄의 행위객체에서 제외된다.

강동범, 법정고시, 1996/6, 102면.

(c) 본죄의 적용이 되는 행위의 태양은 타인의 전자기록 등 특수매체기록을 위작․변작하는 것이다. 입법자는 행위태양을 기술하는 용어로 문서죄에서 사용되는 ‘위조․변조’라는 용어를 사용하지 않고 ‘위작․변작’ 이라는 용어를 사용하였다. 그 이유는 전자기록은 문서와 달리 가시성․가독성이 없을 뿐만 아니라, 기록과정에 다수인의 의사나 행위가 관여할 수 있으므로 작성명의를 생각하기 어렵고, 기록의 작출과정도 문서와 다르기 때문이다. 여기서 ‘위작’은 처음부터 허위의 기록을 만들어내어 저장,기억시키는 행위를 의미하며, ‘변작’은 기존의 기록을 부분적으로 고치거나 말소하여 새로운 기록을 존재하게 하는 행위를 의미한다.

강동범, 컴퓨터범죄와 개정형법, 법학논총, 제5호(1998), 경원대학교 사회과학연구소 법학연구부, 189-190면.

(d) 본죄가 적용되기 위해서는 고의 이외에 초과 주관적 구성요건요소로 ‘사무처리를 그르치게 할 목적’이 존재하여야 한다. 여기서 “사무처리를 그르치게 한다”는 것은 부정작출된 전자기록을 사무처리에 사용함으로써 사무처리를 잘못되게 하는 것을 의미한다. 이와 같은 주관적 요건은 문서위조죄의 ‘행사할 목적’에 대응하는 요건이다. 다만 개정형법은 문서위조죄의 ‘행사할 목적’처럼 단순히 ‘사람의 사무처리에 사용할 목적’이라고 하지 않고 ‘사무처리를 그르치게 할 목적’이라고 하였다. 이것은 다음과 같은 두 가지 이유에서 그렇게 표현한 것이다. ① 전자기록은 그 기록자체가 독자적으로 사회적 기능을 발휘하는 것이 아니라 일정한 시스템에 들어가서 사용되어야 비로소 증명작용을 하는 것이므로 사무처리에 사용된다는 것은 전자기록 고유의 성격이다. ② 부정하게 작출된 전자기록이라 하더라도 그것이 본래의 전자기록과 동일한 내용인 경우에는 전자기록의 증명작용에 대한 실제적 침해가 발생하지 않는다. 따라서 ‘그르치게’란 용어를 사용하여 본죄의 처벌대상을 ‘증명작용에 실제적 침해를 발생시킬 것’을 목적으로 하는 경우로 한정하자는 취지이다. 이와 같은 목적이 없는 경우에는 비록 전자기록의 위작․변작이 있다 하더라도 본죄는 성립하지 않는다. 예컨대 전자기록을 기존의 방식과 다른 방식으로 저장한 경우에는 본죄는 성립하지 않는다.

배종대, 형법각론, 501면. 이 점은 일본에서도 동일하다; 형사법개정특별심의위원회, 일본형법개정작업경과와 내용, 1989, 559면.

장영민, 고시계, 1996/2, 47면.

나. 공공기관의 개인정보의 변경

공공기관의 개인정보 처리업무를 방해할 목적으로 공공기관에서 처리하고 있는 개인정보를 변경 또는 말소한 자는 10년 이하의 징역에 처한다(공공정보법 제23조).

다. 정보통신망에 의해 처리되는 정보의 훼손

누구든지 정보통신망에 의하여 처리·보관 또는 전송되는 타인의 정보를 훼손하여서는 아니되므로(제49조) 전송중인 개인정보 등에 변경을 가하여서는 안된다. 이를 위반하여 전송중의 전자자료에 변경을 가하여 정보를 훼손하는 경우에는 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금으로 처벌될 수 있다(제62조 제6호).

Ⅴ. 결 론

전자적 개인정보의 형사법적 보호와 관련하여 구 형법 하에서는 전자적 정보의 보호는 사실상 전무하였으며, 단지 부분적으로 전자적 정보를 기록하고 있는 매체에 대한 침해로 인한 범죄의 성립만이 긍정될 수 있었다. 따라서 기억매체나 저장매체의 파괴로 인한 재물손괴죄나 이로 인한 업무방해의 경우 업무방해죄를 구성할 수밖에 없었으며, 전자적 정보 자체를 탐지․누설하거나 또는 삭제․부정조작하는 경우는 구 형법에서는 범죄로 포섭될 수 없었다. 개정형법은 이러한 문제점을 해소하기 위하여 전자적 정보를 보호하기 위한 다양한 입법적인 해결책으로 마련되었다. 그 결과 전자적 개인정보의 보호를 위하여 저장된 전자적 개인정보를 권한 없이 탐지․누설하는 행위를 ‘비밀침해죄’에 포섭되도록 하였다. 또한 전자적 정보를 무단히 위작․변작한 경우에는 해당 전자적 정보를 공전자기록과 사전자기록으로 나누어 이를 처벌하도록 하였다. 또한 이와 같은 범죄들은 단순히 전자적 정보를 부정조작하거나 삭제․변경하는 경우뿐만 아니라 전자적 정보를 담고 있는 기억매체를 파괴하는 등의 방식을 통하여 발생할 수 있으므로 이러한 유형도 함께 포섭할 수 있도록 규정하였다. 개정형법에 반영되지 아니하였던 정보통신망과 관련된 전자적 개인정보의 침해행위는 포괄적으로「정보통신망법」에 의하여 규율되도록 하거나 기타 특별법에 의하여도 규율되도록 하였다. 이와 같이 전자적 정보를 형사법적으로 보호하기 위한 노력에도 불구하고 부분적으로 전자적 개인정보의 형사법적 보호가 완벽하게 규정되었다고 볼 수는 없으며, 일부의 경우에는 과잉형벌화를 보여주기도 하다.

첫째, 현재 정보통신망법은 누구든지 정당한 접근권한 없이 또는 허용된 접근권한을 초과하여 정보통신망에 침입하는 경우를 처벌하도록 규정하여, 단순해킹행위를 처벌의 대상으로 삼고 있다. 즉 정보통신망서비스제공자의 보호조치 여부에 관계없이 행위자가 정보통신망에 부정하게 접근하는 것을 처벌하며, 더 나아가 2004년 1월 29일의 개정으로 미수범에 대하여도 처벌하고 있다. 이는 과거의 전산망법의 규정에 따르면 보호조치를 침해 또는 훼손한 경우를 전제로 해킹을 처벌하던 것을(구 전산망법 제22조 제2항), 보호조치 없는 경우에도 접근하는 것을 처벌한다는 취지와 미수의 경우도 처벌한다는 취지로 처벌범위를 이중적으로 확장하였다. 그러나 이러한 태도가 바람직한 것인가에 대하여는 의문이다. 단순해킹은 아직 구체적으로 법익침해의 모습을 보이지는 않으나 정보통신망의 안정성을 교란하는 행위로 볼 수는 있을 것이므로 처벌필요성이 존재할 수 있다. 그러나 ID 나 Password와 같은 기본적인 보호조치조차 없는 정보통신망에 단순히 무권한 접속하거나 또는 부정 접속하는 것과 같은 단순해킹의 경우에는 이러한 정보통신망의 안정성이 교란된다고 보기는 어렵다. 그럼에도 불구하고 이를 처벌하는 것은 사이버공간을 이용하는 수많은 네티즌을 단순한 클릭 하나로 범죄자로 만드는 것이며, 역으로 이용자의 희생 위에 정보통신망관리자의 보호조치의무를 소홀히 하도록 조장할 위험이 있다. 오히려 정보통신망의 안정성 교란은 정보통신망관리자의 보호조치의무와의 연관 속에서 찾는 것이 바람직할 것으로 보인다. 따라서 일체의 보호장치나 안전장치가 설치되지 않은 시스템이나 정보통신망에 대한 해킹은 그 가벌성을 인정하기 어렵고, 보호조치가 존재하는 정보통신망의 경우에 해당 보호조치를 무력화시키는 해킹의 경우 처벌필요성이 존재한다. 또한 단순해킹의 미수를 처벌하는 것에 대해서도 의문이다. 미수범의 처벌은 정보통신망에 보호조치가 존재하는 경우 해당 보호조치나 안전장치를 기술적 수단을 이용하여 훼손하거나 해독프로그램을 이용하여 보호조치 등을 무력화시키려는 시도 자체를 처벌하려는 취지로 보인다. 그러나 정보통신망에 부정접속 하기 위하여 정보통신망의 보호조치 등을 해체하는 모든 과정이 미수에 해당하게 되므로 현실적으로 처벌범위가 너무 확대되어, 극단적으로 말하자면 정보통신망에 접속할 권한이 없음에도 접속하여 보고자 아무런 ID나 Password를 입력하는 행위도 미수에 해당한다고 볼 수 있기 때문이다. 따라서 해킹의 미수범을 처벌하고 싶으면 보다 상세하게 규정하여 미수범의 처벌규정을 두어야 할 것이다.

둘째, 특별법인 「정보통신망법」에 규정된 처벌조항이 사실상 일반조항적인 성격을 띠고 있어 결과적으로 동일한 내용과 동일한 행위에 대해 처벌을 규정하고 있는 다른 법률이나 형법의 규정들은 경우에 따라서는 사실상 불필요하다. 예컨대 전자적인 개인정보인 비밀이 시스템에 저장되어 있는 경우 이를 정보통신망을 통한 해킹의 방법으로 해당 비밀을 탐지한경우 형법상의 비밀침해죄와 특별법인 정보통신망법의 비밀침해죄인 양자 모두에 해당된다. 따라서 시스템에 수록된 데이터를 탐지하여 비밀을 알아내는 경우에는 특별법인「정보통신망법」에 의하여 처벌할 수밖에 없다. 이러한 의미에서 처벌의 흠결이 생기지는 않지만 양자를 통일적으로 규율하는 것이 타당하다.

셋째, 특별법상의 비밀침해의 구성요건이 조금씩 차이가 있는 것도 또 다른 문제를 야기시킬 수 있다. 예컨대 어떤 법률에서는 비밀의 ‘침해’행위만이 처벌되고 또 다른 법률에서는 비밀의 ‘누설과 도용’ 등이 구성요건으로 되어 있는 것도 입법의 일관성을 결여한 것이라고 할 수 있다. 이는 결국 일반인들에게 처벌법규의 존재와 그 내용을 홍보하는 걸림돌이 될 뿐만 아니라 필요 없는 낭비가 된다.

넷째, 너무 다양한 법률과 규정들을 통하여 전자적 개인정보가 보호되고 있는 상황이므로 용어상의 통일성이 존재하지 않고 부분적으로 중복․흠결을 나타내기도 한다. 또한 이러한 이유로 각 경우의 처벌에 있어 형평을 기할 수 있는지의 문제도 발생한다. 예컨대 부정하게 정보통신망을 통해 전자적 개인정보를 탐지한 경우에는 형법상의 비밀침해죄(3년 이하 징역 또는 500만원 이하의 벌금)인 동시에 정보통신망법의 비밀침해죄(5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금)에도 해당된다. 따라서 이 경우에는 정보통신망법의 비밀침해죄가 성립한다. 그러나 단순히 전자적으로 저장된 개인정보를 기술적 수단을 이용하여 알아내는 경우에는 형법상의 비밀침해죄만이, 정보통신망을 통해 전송 중인 비밀을 탐지해 내는 경우에는 정보통신망법의 비밀침해죄만이 성립한다. 따라서 전자의 경우는 3년 이하의 징역, 후자의 경우는 5년 이하의 징역 이라는 형의 불균형이 나타난다. 그러나 과연 인터넷상의 비밀침해가 현실적인 비밀침해 보다 불법성이 더 큰 것인지는 의문스러우며, 그 반대의 경우도 가능하다고 보인다. 이러한 의미에서 양자의 형의 균형이 필요하다고 생각된다.

다섯째, 전체적으로 전자적 개인정보나 정보기술의 급격하고 신속한 발달로 인하여 정보의 형사법적인 보호가 이러한 정보기술의 발전속도를 따라가지 못하고 있다. 따라서 사이버상의 개인정보보호의 모든 경우를 포섭할 수 있는 통일적이고 체계적인 입법적 보완이 필요하다. 이를 위한 합리적인 방법은 전자적 개인정보의 보호나 사이버상의 범죄들에 대한 특별법을 제정하는 것도 생각해 볼 수 있다. 그러나 개인적으로는 특별법의 방식 보다는 일반 형법의 보충이나 개정을 통하여 이루어지는 합리적이라 생각한다. 이를 통해서 범죄간의 형의 균형을 유지하고, 범죄의 중복규정을 막을 수 있으며, 해당 범죄유형들에 대한 체계적인 고찰이 가능하게 될 것이다.

인터넷상의 명예훼손에 대한 형사법적 규제

박 광 민

(성균관대학교 법과대학 교수, 법학박사)

Ⅰ. 문제의 제기

20세기 인류문명이 낳은 위대한 발명의 하나인 인터넷을 통한 가상공간(cyberspace)에서의 활동은 우리의 일상생활을 급속히 변화시키고 있다. 특히 정보의 유통 및 의사표현의 방식에 있어서도 급속한 변화를 초래하여, 과거의 출판인쇄물․방송․집회 등을 통한 전통적인 방식에서 벗어나 인터넷상의 사이버공간을 이용하는 방식으로 변화를 가속화시키고 있다. 그러나 이러한 변화에 따른 부작용 또한 심각한 수준에 이르러 인터넷을 이용한 가상공간에서의 범죄행위, 즉 사이버범죄도 빈발하고 있다.

정보통신부의 보고에 의하면, 우리나라는 2004년 12월 현재 만6세이상 전국민의 70.2%가 인터넷을 이용하고 있으며 인터넷 이용자 수는 3,158만명에 이르고 있다(한국인터넷진흥원, 2004년 하반기 정보화실태조사 요약보고서, 2면). 또한 OECD가 2005년 5월 발표한 회원국의 초고속인터넷 보급률 발표자료에 의하면, 2004년 12월 기준 우리나라의 초고속인터넷 보급률은 인구 100명당 24.9명으로  OECD국가중 4년 연속 1위를 기록하고 있다.(http://isis.nic.or.kr).

인터넷상의 명예훼손행위는 이러한 사이버범죄의 대표적인 것의 하나로, 기존의 ‘명예에 관한 죄’가 인터넷을 통한 가상공간에서 이루어지는 것을 말한다. 이를 좀더 구체적으로 표현하여 “불특정 또는 다수인이 열람하는 게시판이나 전자우편 또는 채팅방 등 정보통신망을 이용하여 타인에게 인격적 모독․비방 혹은 허위사실을 유포하거나 사실을 구체적으로 표시하여 사람의 사회적 평가를 저하시킬 위험상태에 빠뜨리는 일체의 행위”라고 정의하기도 하며, 이를 기존의 명예훼손과 구분하여 ‘사이버명예훼손’이라는 개념으로 통칭하기도 한다. 사이버명예훼손은 인터넷홈페이지의 게시판(전자게시판)에 타인을 비난하는 악의적인 글이나 사진 또는 동영상을 올리는 것이 전통적인 유형이다. 그러나 오늘날은 이외에도 이용자간의 상호비방으로 인한 명예훼손, 안티사이트를 통한 명예훼손, 유즈넷(Usenet)을 이용한 명예훼손, 도메인 주소를 이용한 명예훼손, 채팅을 통한 명예훼손, 사이버 훌리건에 의한 명예훼손 등 비교적 새로운 형태의 명예훼손행위도 많이 발견되고 있다.

정대관, “사이버공간에서의 인권보호”, 한국비교형사법학회 2003년도 하계국제학술대회 논문집, 479면 참조..

다시 말하여 기존의 명예에 관한 죄가 구두에 의한 명예훼손, 문서에 의한 명예훼손, 그리고 모욕으로 구분되는데 반하여, 사이버명예훼손은 그 문구에 불구하고 일단 이 모든 것을 하나로 합한 개념으로 파악된다. 따라서 사이버명예훼손을 세분하면, 채팅에 의한 명예훼손 같은 것은 구두에 의한 명예훼손, 전자게시판에 의한 명예훼손은 출판물 등에 의한 명예훼손, 구체적인 사실적시 없이 이루어지는 명예훼손은 모욕으로 구분할 수 있을 것이다.

안티사이트란 특정사이트 혹은 특정인물, 회사 등을 대상으로 반대(부정)의 의사를 가지고 사이트를 게시하여 목적 대상의 부정적인 면을 집중적으로 부각시키는 사이트를 통칭하는 말이라 할 수 있다.

유즈넷이란 이용자 네트워크(Users' network)의 줄임말로서, 1979년 미국 Duke 대학 학생들에 의해 지금은 Newsgroup, 혹은 Group이라 불리는 전자게시판들의 집합에서 시작되었다. 유즈넷이 게시판과 다른 점은 게시판은 단지 한 서버에 글을 올리는 것(posting)이지만, 유즈넷은 전 세계의 뉴스 서버에서 글을 올리고, 서로 다른 뉴스 서버에서 올려진 글들에 대해 서로 공유하는 등 서로 유기적인 관계를 가지고 있다는 점이다. 대표적인 뉴스그룹 검색엔진으로 데자뉴스(dejanews)가 있으며, 현재 데자뉴스는 구글 검색엔진의 http://groups.google.com/을 통해 서비스되고 있다.

이러한 인터넷상의 명예훼손의 가장 큰 특징은 기존의 명예훼손과는 달리 인터넷이라는 새로운 매체가 갖고 있는 특수성이 반영되어 있다는 것이다. 즉, 인터넷에서는 정보발신자의 익명성이 확보되며, 누구라도 정보의 발신자로 될 수 있기 때문에 신문․방송 등과 같이 사전에 이를 통제할 수 없으므로 기존의 인쇄 및 방송매체에 비하여 명예훼손이 빈번하게 발생할 가능성이 있고, 인터넷이라는 범세계적 속성상 그 피해가 빠르고 광범위하게 확산될 우려가 있으며, 전자게시판에 게시될 경우 그 피해가 지속적으로 계속될 가능성이 있다. 인터넷상의 명예훼손은 위와 같은 속성을 갖고 있기 때문에 형법 해석론상 다음과 같은 문제점이 제기된다.

2005년도 춘계 형사정책세미나 자료집

인터넷매체가 갖고 있는 속성에 대한 보다 자세한 설명은 棚橋元, “コンピュータ․ネットワークにおける法律問題と現狀での對應策(1)”, NBL 615(1997), 21-22면 ; 황찬현, “사이버 스페이스에서의 명예훼손과 인권보장 - 인터넷사업자의 책입과 관련하여 - ”, 저스티스 제34권 제1호(2001/2), 9-10면; 이광진, “인터넷 시대에서의 표현의 자유”, 인터넷법률 8호(2001. 9), 69면 이하 참조.

첫째, 사이버공간이라고 지칭되는 온라인매체에서도 기존의 명예훼손법리가 그대로 적용될 수 있을 것인가라는 문제, 즉 인터넷상에서의 표현의 자유와 명예권이 충돌할 경우 어느 쪽에 무게중심을 두어야 하는가의 문제가 제기된다.

제3주제 : 인터넷상의 명예훼손에 대한 형사법적 규제

둘째, 우리나라는 최근 인터넷상의 명예훼손행위를 규제하기 위해 ‘정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률’(2001.1.16. 법률 제6360호; 이하 ‘정보통신망법’이라고 약칭함) 제61조를 신설하여, 사람을 비방할 목적으로 정보통신망을 통하여 공연히 사실 또는 허위의 사실을 적시하여 타인의 명예를 훼손한 자를 형사처벌의 대상으로 규정하고 있다. 이에 따라 명예훼손과 관련된 기존 실정법상(특히 형법 제307조 내지 제310조)의 법논리가 인터넷이라는 가상공간에서 어떻게 적용될 수 있는가라는 문제가 제기된다.

셋째, 명예훼손행위에 대해 그 공간을 제공해준 ‘인터넷서비스제공자(ISP) 등’에 대해서는 어떤 책임을 추궁할 수 있으며, 그 책임의 범위는 어디까지 미치는가의 문제가 발생하게 된다. 특히 신설된 정보통신망법이 정보통신서비스제공자의 법적 책임에 대하여 아무런 언급을 하지 않기 때문에 그 적용범위가 지나치게 확대될 위험을 안고 있다.

인터넷서비스 제공자(ISP)의 개념에 대해서는 이 논문 Ⅳ. 2. (1) 참조.

이 논문은 형법 해석론상 제기되는 이러한 문제점을 중심으로 사이버세계에서의 명예훼손행위에 대한 효과적인 대처방안을 강구하면서도, 인터넷을 통한 자유로운 의사소통으로 사이버세계 내에서의 표현의 자유가 침해받지 않고 활성화될 수 있는 방안을 강구해보고자 한다.

위에서 제기한 문제점 중 첫 번째와 두 번째 문제점을 중심으로 “인터넷 명예훼손의 기본법리와 위법성조각”, 성균관법학 제15권 제2호, 2003, 143면 이하에서 필자가 이미 발표한 바 있다. 따라서 이 부분에 대한 보다 자세한 설명은 앞의 논문을 참조하기 바란다.

Ⅱ. 인터넷상의 명예훼손의 법리

1. 형법상 명예훼손의 기본법리

전통적으로 명예훼손법리에 관한 논의는 헌법상의 기본권으로서의 표현의 자유와 인격권으로서의 개인의 명예를 어떻게 효과적으로 조화시킬 수 있을 것인가라는 문제를 놓고 변화, 발전되어 온 것이라고 할 것이다. 우리나라에 있어서 개인의 명예와 표현의 자유와의 충돌을 조화시키는 방식은 미국의 경우와 같이 독자적인 명예훼손법의 체계를 갖추어 규율하지 않고 있다. 즉, 일반의 불법행위와 같이 취급하여 민사법에 의하여 규율(불법행위에 대한 손해배상책임 : 민법 제751조, 제764조)하거나, 형사법에 의한 규율(형법 제307조 - 제310조)을 통해서 이루어진다. 강력한 국가 공권력을 바탕으로 正義의 실행에 중점을 두는 형사법적 규율보다는 가해자와 피해자간의 갈등상황을 해결에 중점을 두는 민사적법적 규율이 더 실리적이고 실천적일 수가 있다. 특히 사이버 명예훼손에서는 이러한 측면이 여실히 반영된다. 그러나 이 논문은 성격상 형사법적 규율에 관여서만 살펴본다.

미국은 common law의 전통을 기초로 하여 독자적으로 발전시킨 명예훼손법의 체계를 일반 불법행위와 달리 갖추고 있다. 그 주요 내용을 요약하면 다음과 같다. 명예훼손은 불법행위(torts)의 한 영역이나, 고의에 의한 불법행위 및 과실에 의한 불법행위와 달리 제3의 불법행위영역을 구축하였다. 그 객관적 요건으로서 피해자에 대한 허위이고 명예훼손적인 발언을 제3자에게 진술(publication)하여 피해자의 명예를 훼손한다는 것과, 주관적요건으로서 허위에 관하여 진술자에 어떠한 귀책성(fault)이 있어야 한다는 것이다. 이에 관한 자세한 내용은 황찬현, 앞의 논문, 10면이하 참조.

이에 관하여는 이승호, “사이버명예훼손의 처리과정에서 제기되는 법적 과제”, 인터넷법률 10호(2002.1), 9면 이하 참조.

형법은 개인의 명예보호와 표현의 자유가 충돌하는 경우, 그 문언상으로 볼 때 표현의 자유를 보다 보장하는 데에 무게중심이 놓여 있다고 할 수 있다. 그 이유로는 첫째, 출판물에 의한 명예훼손죄를 규정하고 있는 형법 제309조는 제307조와 비교해 볼 때, 비록 법정형은 높지만 구성요건에 ‘비방의 목적’을 삽입함으로써 성립요건을 제307조보다 어렵게 만들고 있다. 둘째, 제307조에 의한 명예훼손죄의 경우에는 제310조를 준용하여 진실성과 공공성을 요건으로 위법성을 조각하고 있기 때문이다. 또한 해석론상으로도 헌법재판소는 표현의 자유를 보다 확대하는 방향으로 그 해석기준을 제시하고 있다. 즉, ① 명예훼손적 표현이 진실한 사실이라는 입증이 없어도 행위자가 진실한 것으로 오인하고 행위를 한 경우, 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에는 명예훼손죄는 성립되지 않는 것으로 해석하여야 한다. ② 형법 제310조 소정의 "오로지 공공의 이익에 관한 때에"라는 요건은 언론의 자유를 보장한다는 관점에서 그 적용범위를 넓혀야 한다. ③ 형법 제309조 소정의 ‘비방할 목적’은 그 폭을 좁히는 제한된 해석이 필요하다. 법관은 엄격한 증거로써 입증이 되는 경우에 한하여 행위자의 비방 목적을 인정하여야 한다고 판시하고 있다.

같은 견해 : 정재황 외4인, 사이버공간상의 표현의 자유와 그 규제에 관한 연구, 헌법재판연구 제13호, 헌법재판소, 2002, 491면 이하 참조.

헌재 1999.6.24, 97헌마265. 이 판결은 공적 인물(도의회 의원)의 공적인 활동과 관련된 사실(김일성 사망애도편지)을 보도한 신문기사가 명예훼손적 표현을 담고 있는 경우, 인격권으로서의 개인의 명예보호와 표현의 자유의 보장이라는 상반되는 두 권리간의 충돌의 조화점을 찾고자 한 ‘최초의’ 헌법재판소 판결이라는 점에서 그 의의를 평가할 수 있다고 한다(정재황 외4인, 앞의 책, 492면).

한편 미국에서는 소위 ‘공적 인물(public figure)의 원칙’이라는 법원리를 내세워서 명예훼손대상자의 신분이 공적 영역과 관계있는 경우라면 소위 ‘현실적 악의(actual malice)가 입증되는 경우에만 명예훼손을 인정함으로써 언론․표현의 자유를 더욱 더 중시하려는 경향을 보여주고 있다. 그런데 위의 헌법재판소 판결에서도 ’공적 인물‘과 ’공적 관심사‘라는 기준을 언론매체의 명예훼손적 표현에 있어서 실정법을 해석․적용할 때 고려하여야 할 여러 가지 사정중의 하나로 채택하고 있다. 또한 우리나라는 출판물에 의한 명예훼손죄를 규정하고 있는 형법 제309조에서 “신문, 잡지 또는 라디오 기타 출판물”이라고 규정하여 명예훼손죄의 적용에 있어서 인쇄매체와 방송매체간의 차별성을 나타내고 있지 않다. 따라서 우리나라에 있어서의 명예훼손의 법리에는 명예훼손적 표현의 수단이 되는 매체의 특성에 대한 고려는 원칙적으로 배제되어 있다고 할 수 있다.

즉, 적시한 사실이 허위임을 알았거나 허위여부에 대해 무분별하게 무시한 경우에만 명예훼손이 인정되는 것이다. 그 이유는 공적 인물의 경우 자신들의 비판에 대해 나름의 말할 기회와 능력을 갖추고 있기 때문이라고 하는데, 이러한 현실적 악의가 요구되는 인물의 범위를 공적 신분의 사람에 한정하지 않고 비자발적인 공적 인물(involuntary public figure)이나 한정된 목적의 공적 인물(limited purpose public figure)에게까지 확대함으로써 언론의 표현자유를 보장하려 한다. 즉 “특정한 공적  관심사의 해결에 영향을 미치기 위해 논쟁의 전선에 뛰어 든 사람들”에게까지 자유로운 비판의 대상이 될 가능성을 열어두는 것이다(Rosenoer, J., Cyberlaw - The Law of the Internet -, Springer, 1997, pp. 110-111; 이승호, “사이버명예훼손의 처리과정에서 제기되는 법적 과제“, 인터넷법률 제10호, 2002.1, 21면 참조). 특히 미국에 있어서 ‘현실적 악의' 원칙과 이를 위한 公人/私人의 구분이 사이버공간상에서도 적용될 수 있는지의 여부에 관한 논의는 이재진, “인터넷상의 명예훼손현상에 대한 비판적 고찰 : 미국의 경우를 중심으로”, 언론중재 통권 66호, 언론중재위원회, 1998, 25-35면 참조.

헌재 1999.6.24, 97헌마265. 이에 의하면 “신문보도의 명예훼손적 표현의 피해자가 공적 인물인지 아니면 私人인지, 그 표현이 공적인 관심 사안에 관한 것인지 순수한 사적인 영역에 속하는 私人인지의 여부에 따라 헌법적 심사기준에는 차이가 있어야 한다. 객관적으로 국민이 알아야 할 공공성·사회성을 갖춘 사실은 민주제의 토대인 여론형성이나 공개토론에 기여하므로 형사제재로 인하여 이러한 사안의 게재를 주저하게 만들어서는 안된다.”라고 판시하고 있다.

이와 같이 우리나라는 미국의 ‘공적 인물(public figure)의 원칙’을 사실상 제한적으로 수용하고 있다. 위의 헌재 결정외에도 대판 1996.6.28, 선고96도977 등 참조.

정재황 외4인, 앞의 책, 494면.

2. 온라인매체와 명예훼손의 법리

사이버공간은 물질의 세계가 아니라 관념적인 공간으로서 사상과 생각이 오가는 지식과 정보 네트워크의 공동체이다. 표현의 자유의 관점에서 봤을 때 네트워크와 네트워크를 통하여 이루어지는 의사소통의 영역인 사이버공간은 무한한 가능성을 가진 열린 공간이라고 할 수 있다. 따라서 사이버명예훼손에 관한 논의에 있어서도 표현의 자유에 대한 고려가 가장 중요한 부분을 차지하며, 실제로 각국의 규제입법례나 판례 역시 이러한 고려가 그 핵심을 이룬다고 할 수 있다.

이에 관한 보다 자세한 설명은 박광민, 앞의 논문, 150면 이하 참조.

우리나라는 인터넷상의 명예훼손에 대하여 ‘정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률’ 제61조에서 사람을 비방할 목적으로 정보통신망을 통하여 공연히 사실 또는 허위의 사실을 적시하여 타인의 명예를 훼손한 자를 형사처벌의 대상으로 규정하고 있다. 이 조항에 의한 사이버명예훼손죄는 형법 제309조의 출판물 등에 의한 명예훼손죄의 구성요건에 ‘정보통신망을 통하여’란 문구를 추가하고 형량을 다소 상향조정했지만, 형법 제309조와 기본적인 법리상의 차이점을 발견하기는 어렵다. 그러나 사이버공간이라고 지칭되는 온라인매체에서도 기존의 명예훼손법리가 그대로 적용될 수 있을 것인가라는 질문이 가능하다. 즉 인터넷 등 온라인 매체의 특성이 고려되지 않는가라는 질문이다. 이 문제는 결국 사이버공간에서는 개인의 명예보호와 표현의 자유와의 조화에 있어서 어느 쪽에 무게중심을 둘 것인가의 문제와 직결되어 있는 것이라 하겠다.

정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 제61조 ① 사람을 비방할 목적으로 정보통신망을 통하여 공연히 사실을 적시하여 타인의 명예를 훼손한 자는 3년 이하의 징역이나 금고 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다. ② 사람을 비방할 목적으로 정보통신망을 통하여 공연히 허위의 사실을 적시하여 타인의 명예를 훼손한 자는 7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다. ③ 제1항 및 제2항의 죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다.

인터넷상의 명예훼손에도 기존의 명예훼손죄에 대한 법리를 그대로 적용시킬 수 있는가에 대해서는 기본적으로 상이한 두 가지 입장이 존재한다. 하나는 사이버공간이 가지는 쌍방향성의 특성상 형사적 처벌이나 손해배상 등과 같은 민사적 구제수단을 통하여 해결하는 기존의 명예훼손의 법리를 그대로 적용하는 것이 부적절하다는 견해이다. 즉, 사이버공간에서는 신문이나 방송과 같이 일방성이 그 특징인 매스미디어와 달리 쌍방향성이 그 특징이므로  자신의 명예를 훼손하는 표현에 대한 반박이 매스미디어에 비해서 상당히 용이하다. 따라서 훼손된 명예에 대한 회복을 형사적 처벌이나 민사적 구제수단 등과 같은 기존의 법적 수단에 의해 실현하지 않고 거의 인터넷을 통한 공개토론의 장에서 그 해법을 모색해 왔다. 또한 이러한 경우 형사적 처벌이나 민사적 구제수단을 통한 명예회복은 피해자의 구제라는 긍정적 기능보다는 표현의 자유의 위축이라는 부정적 기능을 더 노정시킨다고 할 수 있다.

David R. Johnson & David Post, "Law and Borders - The Rise of Law in Cybertspace", 48 Stanford Law Review 1367(1996), 1381-1382.

반면에 사이버공간의 경우에는 기존의 명예훼손의 법리를 그대로 적용하는 것이 적절하며, 더 나아가서 피해자의 신속한 구제를 위해 새로운 제도적 장치들이 개발되어야 한다는 주장도 가능하다. 왜냐하면 온라인매체에서는 무한한 복제가 가능하고 신속한 전파도 가능하므로 피해의 정도가 더 심각할 위험성이 매우 높기 때문이다. 따라서 이러한 입장에서 접근하면 기존의 명예훼손법리는 사이버공간에도 그대로 적용되어야 하고, 더 나아가서 피해자의 구제를 위한 새로운 장치들이 마련되어야 할 필요성이 생긴다. 예컨대 정보통신서비스제공자에 대한 삭제청구권 및 반박문게시청구권제도(정보통신망법 제44조)는 기존의 매체에서는 볼 수 없는 규제장치이자 피해자의 신속한 구제를 위한 제도적 장치라는 점에서 개인의 명예보호를 보다 보호해야 한다는 입장에서 도입된 제도라고 볼 수 있다.

정재황 외4인, 앞의 책, 494면.

Ⅲ. 사이버명예훼손죄의 구성요건과 위법성조각

1. 형법상 명예훼손죄

형법은 진실한 사실로써 명예를 훼손하는 경우(제307조 1항)와 허위의 사실로써 명예를 훼손하는 경우(제307조 2항) 및 출판물 등에 의하여 명예를 훼손하는 경우(제309조) 등 여러 가지 태양의 명예훼손죄를 구분하여 그 법정형을 달리 규정하고 있다. 그리고 제307조 1항의 명예훼손죄에 한하여 특수한 위법성조각사유를 규정(제310조)하고 있다. 그런데 앞에서 언급한 바와 같이 정보통신망법 제61조에 의한 사이버명예훼손죄는 형법 제309조의 출판물 등에 의한 명예훼손죄와 기본적인 법리상의 차이점을 발견하기는 어렵고, 기본적으로 온라인매체에서도 기존의 명예훼손법리가 적용된다. 따라서 이하에서는 먼저 출판물에 의한 명예훼손죄의 구성요건을 살펴보고, 인터넷상의 명예훼손죄의 구성요건과 위법성조각사유의 준용여부를 살펴보기로 한다.

이에 반하여 일본 형법은 명예훼손죄에 대하여, 공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 자는 그 사실적시의 유무에 불구하고 동일한 법정형으로 처벌하고(일본 형법 제230조 제1항), 출판물 등에 의한 경우 가중처벌하는 규정을 두고 있지 않다. 그리고 그 행위가 공공의 이해에 관한 사실이고 그 목적이 오로지 공익을 위한 것이라고 인정되는 경우에는 사실의 진부를 판단하여 진실하다는 증명이 있는 때에는 처벌하지 않고(동법 제230조의 2 제1항), 특히 공무원 또는 公選에 의한 공무원후보자에 관한 사실인 경우에는 진실인 것의 증명이 있는 때에는 벌하지 않는다고 규정하고 있다(동법 제230조의 2 제3항).

가. 출판물에 의한 명예훼손죄의 구성요건

출판물에 의한 명예훼손죄는 사람을 비방할 목적으로 신문․잡지 또는 라디오 기타 출판물에 의하여 사실 또는 허위사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손하는 것이다. 이 죄가 성립하기 위해서는 비방의 목적이 있어야 하고, 신문․라디오 등 출판물에 의해서 적시되어야 한다. 따라서 비방의 목적 없이 출판물에 의해서 적시하거나 비방의 목적은 있으나 출판물이 아닌 방법으로 적시하면 제307조에 해당함은 별론으로 하고 이 죄는 성립하지 않는다.

이 죄의 주관적 구성요건요소로서 비방의 목적이란 사람의 명예를 훼손시키기 위해서 인격적 평가를 저하시키는 목적을 말한다. ‘사람을 비방할 목적’으로 사람의 명예를 훼손한다는 것은 행위태양에 대한 주관적 인식(고의)의 측면에서 볼때 동어반복에 지나지 아니하여 고의를 초과하는 주관적 위법요소로서 특별히 제한적 의미를 지닌다고 보기 어렵다. 따라서 그 구성요건적 의미는 행위자의 주관적 의도의 강도 내지 방향성에서 찾아야 할 것이다. 이러한 의미에서 실제에 있어서는 ‘비방의 목적’과 제310조의 ‘공공의 이익은 그 의사의 방향에 있어 상호 배척적인 관계에 있다고 보아야 할 것이다. 따라서 비방의 목적이 있으면 진실한 사실을 적시한 때에도 제310조의 규정이 적용될 여지가 없다.

조해섭, “출판물에 의한 명에훼손죄의 구성요건과 위법성조각”, 형사재판의 제문제 제2권(1999. 02), 64-65면.

대판, 1970.3.31, 70도43; 대판, 1998.10.9, 97도158.

이 죄의 객관적 구성요건요소로서 ‘사실의 적시’란 사람의 인격적 가치에 대한 사회적 평가를 저하시킬만한 사실을 구체적으로 지적․표시하는 것을 말한다. 사실은 가치판단과 구별해야 한다. 사실은 그것이 진실임을 증명할 수 있는 것임에 대해서 가치판단은 주관적 확신에 의해서 좌우되는 것이다. 사실의 적시라고 하기 위해서는 피해자가 특정되어야 한다. 그리고 사실을 적시하는 방법은 신문․잡지․라디오 기타 출판물에 의해야 한다. 신문․잡지․라디오의 개념에 대해서는 문제될 것이 없다.

예컨대 “도둑놈”, “사기꾼”, “애꾸눈”, “병신 같은 놈”이라는 표현은 사실이 아니라 가치판단이다. 증명할 수 없는 가치판단은 모욕죄의 규제 대상이 될 수 있으나 명예훼손죄의 사실에 해당하지 않는다.

그러나 ‘기타 출판물’에 TV 또는 PC통신이나 인터넷상의 명예훼손행위에 있어서 그 수단이 되고 있는 PC통신이나 인터넷이 여기의 ‘기타 출판물’에 해당되는지의 여부가 해석론상 제기될 수 있다. 긍정설은 본조가 규정하는 출판물은 예시규정으로 보아 TV방송이나 비디오도 포함시키는 것이 본조의 목적론적 해석에 부합한다고 한다. 그러나 본죄의 출판물은 ‘적어도 인쇄된 물건’의 정도에 이르러야 하는데, 비방의 목적을 가지고 TV 등을 통하여 명예를 훼손하는 행위를 본죄로 처벌하는 것은 피고인에게 불리한 유추적용이 된다는 부정설이 타당하다고 본다. 따라서 이러한 행위는 307조에 의하여 처벌할 수밖에 없는 문제점이 있었다. 그러나 법의 흠결로 생긴 이러한 문제점은 전술한 정보통신망법상 사이버명예훼손죄의 제정에 의하여 입법적으로 해결되었다.

박상기, 형법각론, 191-2면; 김성천/김형준, 형법각론, 2000, 301면; 이정원, 형법각론, 1999, 225면.

판례도 이와 같은 입장이다. “형법이 출판물 등에 의한 명예훼손죄를 일반 명예훼손죄보다 중벌하는 이유는 사실적시의 방법으로서의 출판물 등의 이용이 그 성질상 다수인이 견문할 수 있는 높은 전파성과 신뢰성 및 장기간의 보존가능성 등 피해자에 대한 법익침해의 정도가 더욱 크다는 데 있다는 점에 비추어 보면, 형법 제309조 제1항 소정의 '기타 출판물'에 해당한다고 하기 위하여는 그것이 등록·출판된 제본인쇄물이나 제작물은 아니라고 할지라도 적어도 그와 같은 정도의 효용과 기능을 가지고 사실상 출판물로 유통·통용될 수 있는 외관을 가진 인쇄물로 볼 수 있어야 한다”(대판 1997.8.26, 97도133).

임웅, 형법각론, 209면.

신문․잡지 등은 출판물과 같이 전파성이 높은 것을 예시한 것이며, 전파성이 높은 것이므로 별도로 공연성을 요건으로 하지 않는다. 이 죄는 출판물 등에 의하여 사실을 적시함으로써 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태에 이르면 성립하고 현실적으로 인식하였거나 목적 달성 여부는 묻지 않는다.

그런데 정보통신망법상의 사이버명예훼손죄에는 명문으로 ‘공연성’을 요건으로 하고 있기 때문에 공연성의 개념은 후술하기로 한다.

나. 출판물에 의한 명예훼손죄에 대한 위법성조각의 배제

형법은 개인의 명예를 보호하기 위해서 적시한 내용이 사실인가 허위인가를 묻지 않고 명예훼손죄의 성립을 인정한다. 그러나 진실한 사실을 적시한 모든 경우를 범죄로 처벌한다면 자유민주주의의 근간이 되는 비판활동과 언론․표현의 자유를 극도로 제한하게 되므로, 개인의 명예보호와 표현의 자유 보장을 조화․조정할 필요가 있다. 즉, 명예훼손죄는 사람에 대한 사회적 평가를 저해하는 것이면 그 진위에 관계없이 처벌해야 하지만 그것이 공공의 이익을 위해서 진실한 사실을 적시한 때에는 범죄평가에서 제외시킬 필요가 있다. 형법 제310조에서 “제307조 제1항의 행위가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다”고 규정한 것은 바로 이러한 취지를 밝히고 있다. 따라서 이 규정은 제307조 1항의 죄에 한하여 적용되며, 명예에 관한 다른 죄에는 적용되지 않으므로 출판물에 의한 명예훼손죄에는 이 규정의 적용이 배제된다.

대판, 1986.5.27, 85도785. 대판, 1970.7.21, 70도1266; 대판, 1993.4.13, 92도234.

그런데 대법원 판례 중에는 “형법 제310조의 규정 내용에 비추어 제309조 제1항에 의한 명예훼손행위는 그것이 오로지 공공의 이익을 위한 것이었다고 하더라도 위법성을 조각하지 않는다”고 판시한 것이 있어 해석론상 문제를 야기시킨다. 이에 의하면 언론기관이 공익을 위하여 진실을 보도하더라도 형법 제310조에 의해서는 위법성이 조각하지 않게 되어 전통적 의미의 언론의 자유는 심히 위축될 수밖에 없게 된다. 앞에서 본바와 같이 ‘비방의 목적’과 ‘공공의 이익’은 서로 무관계하게 병존하는 개념이 아니라 그 의사의 방향에 있어 상호 배척적인 관계에 있다고 보아야 한다.  따라서 제309조가 성립되기 위해서는 비방의 목적이 있어야 하고, 비방의 목적이 있는 경우에는 주로 공공의 이익을 위한 것이라고 할 수 없으므로 제310조가 적용되지 않는다고 해석하는 것이 타당하다고 본다. 결국, 출판물에 의해 적시된 사실이 공공의 이익에 관한 것이라면 반사적으로 비방목적이 부인된다고 할 수 있으며, 이 경우에는 제307조 제1항의 단순명예훼손죄의 성립여부가 문제될 수 있고 이에 대해서는 제310조에 의한 위법성조각의 문제가 다시 검토대상이 된다.

대판 1986.10.14, 86도1603; 대판 1995.6.30, 95도1010.

이는 형법의 제정경위에 비추어 보아도 분명하다. 즉, 형법 제정당시 정부가 제출한 명예훼손죄에 관한 法文案에는 제309조 제1항의 행위도 제310조의 위법성조각사유에 포함되어 있었다. 그러나 국회법사위원회의 심의과정에서 제309조 제1항의 ‘사람을 비방할 목적’이라는 문구는 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다는 제310조의 취지와 서로 상반되는 것이고, 신문․잡지 등에 의하여 타인의 명예를 훼손하는 사실을 적시하더라도 오로지 공익에 관한 이유로 적시하였을 때는 제307조 제1항의 원칙으로 돌아가서 처벌되지 않을 것이라는 이유로 위 법문안 중 ‘또는 제309조 제1항’이 삭제되었던 것이다(한국형사정책연구원, 형법제정자료집 제1권, 1990, 481-483면 참조).

조해섭, 앞의 논문, 66면.

최근 판례(대판 2000. 2. 25, 98도2188)도 이러한 관점에서 “형법 제309조 소정의 '사람을 비방할 목적'이란 가해의 의사 내지 목적을 요하는 것으로서 공공의 이익을 위한 것과는 행위자의 주관적 의도의 방향에 있어 서로 상반되는 관계에 있다고 할 것이므로, 적시한 사실이 공공의 이익에 관한 것인 때에는 특별한 사정이 없는 한 비방의 목적은 부인된다”고 설시하고 있다.

2. 인터넷상의 명예훼손죄(정보통신망법상의 사이버명예훼손죄)

가. 사이버명예훼손죄의 구성요건

정보통신망법 제61조에 의한 사이버명예훼손죄가 성립하기 위해서는 사람을 비방할 목적으로 정보통신망을 통하여 공연히 사실 또는 허위의 사실을 적시하여 타인의 명예를 훼손하여야 한다. 여기서 사이버명예훼손죄의 적용공간인 ‘정보통신망’이란 전기통신기본법 제2조 제2호의 규정에 의한 전기통신설비를 이용하거나 전기통신설비와 컴퓨터 및 컴퓨터의 이용기술을 활용하여 정보를 수집․가공․저장․검색․송신 또는 수신하는 정보통신체제를 말한다. 사이버명예훼손죄의 구성요건을 분설하면 다음과 같다.

정보통신망법 제2조 제1항 제1호.

여기에서는 형법상의 출판물에 의한 명예훼손죄와의 관계에서 특별히 고려해야할 점을 중심으로 기술한다.

사이버명예훼손죄가 성립하기 위해서는 첫째, 행위자에게 고의 이외에 “비방할 목적”이 있어야 한다. 따라서 타인의 비위사실을 인터넷상에 게재하여도 비방할 목적이 없다면 사이버명예훼손죄는 성립하지 않으며, 이 경우에는 형법 제307조의 명예훼손죄가 된다고 보아야 한다. 그런데 사이버명예훼손죄를 적용함에 있어서 이 “비방할 목적”이 있느냐를 판단하는 것은 상당히 어려운 문제에 속한다. 결국 행위자의 주관적 의도의 강도 내지 방향성, 행위자가 올린 게시물 등의 전체내용, 표현방법 및 주변정황을 종합적으로 판단할 수밖에 없을 것이다.

정완, “사이버명예훼손죄에 관한 소고”, 형사정책연구소식(2003, 3/4월호), 12면 참조.

둘째, 출판물에 의한 명예훼손죄와는 달리 ‘공연성’을 요구한다. 공연성이란 “불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태”를 의미한다는 데에 견해가 일치하고 있으며, 판례도 같은 태도이다. 일반적으로 인터넷의 특성상 높은 전파성을 갖고 있음에도 불구하고 이 죄의 성립요건으로 공연성을 특히 요구하는 이유는 직접적으로 사회에 유포시키어 사회적으로 유해한 행위만을 처벌하고, 공연성이 없는 개인적인 정보 전달을 제외함으로써 표현의 자유에 대한 지나친 제한을 억제하려는 데에 있다고 보아야 할 것이다. 따라서 개인간의 전자메일에 의한 경우에는 단순한 통신이기 때문에 명예훼손의 문제는 일어나지 않으며, 서브관리자 또는 게시판 관리자만 볼 수 있게 기술적으로 제한한 경우는 공연성이 없다고 보아야 할 것이다. 다만 카본 카피(carbon copy)의 형태로 혹은 메일링 리스트(mailing list)를 이용하여 다수의 사람에게 송신하는 경우에는 공연성의 요건이 충족된다. 또한 PC통신, 인터넷의 전자게시판, 홈페이지의 게재 등 커뮤니케이션이 한정되지 않고 다수의 접근(access)이 가능한 경우에는 당연히 공연성이 긍정된다.

대판, 1976.4.25, 75도273; 대판, 1981.8.25, 81도149; 대판, 1985.11.26, 85도2037; 대판, 1991.6.25, 91도347; 대판, 1996.7.12, 96도1007.

이에 반하여 정보통신망법상의 ‘공연성’의 개념은 정보통신망이라는 특성상 무한정한 전파성으로 인해 ‘항상 불특정 또는 다수인이 인지할 수 있는 상태’임을 간과한 불필요한 개념이므로, 이를 의미 없는 주의적 규정으로 보는 견해도 있다(정대관, “사이버 공간에서의 명예훼손죄”, 성균관법학회 제1회 학술발표대회 논문집, 2005. 2, 44면), 또한 형법상 단순명예훼손죄에서 요구하는 공연성 인정의 기준과 관련하여 소위 ‘전파성의 이론’을 일관되게 지지하는 판례(대판, 1968.12.24, 68 도 1569; 대판, 1985.12.10, 84도2380; 대판, 1986.9.23, 86도156; 대판, 1989.7.11, 89도886; 대판, 1990.7.24, 90도1167; 대판, 1994.9.30, 94도1880; 대판, 1996.7.12, 96도1007)의 이론에 의하면 이 죄에서의 공연성은 의미 없는 주의적 규정에 불과할 것이다. 그러나 통설은 ‘전파성의 이론’이 표현의 자유를 본질적으로 제한한다는 이유로 이 이론의 적용을 반대하고 있다(정성근/박광민, 형법각론, 185면 참조).

메일링 리스트는 특정 리스트에 가입하면, 가입자가 올린 메시지가 그 리스트의 가입자에게 전자우편의 형태로 배포되는 것을 말한다. 이 메일링 리스트는 ‘List Server'라는 프로그램을 통하여 제공되기 때문에 ’listserv'라고 부르기도 한다.

셋째, 적시될 ‘사실’에 대해서는 기본적으로 다른 수단에 의한 경우와 다르지 않다. 다만 그것이 명예훼손에 해당되는가는 구체적 사실관계나 인터넷의 특수성을 감안하여 결정되어져야 할 것이다. 따라서 사진이나 동영상 등을 올리는 것도 사실의 적시에 해당한다고 보아야 한다. 그리고 ‘적시’와 관련해서는 기수시기를 언제로 보느냐가 문제된다. 이는 사이버명예훼손죄의 특성을 고려하여 당해정보를 하드디스크 등에 장치․기억시키는 단계가 아니라, 단적으로 정보로서 화면에 표시되어 현실로 인식되는 단계에서 적시에 해당된다고 보는 것이 타당하다고 생각한다. 또한 명예훼손죄에서의 사실의 적시는 ‘특정인’의 명예가 침해될 가능성을 가질 정도로 구체적이어야 한다면, 피해자의 ID나 핸들네임(handle name)을 사용하여 그 명예를 침해한 경우에 ‘익명성의 확보’가 문제된다. 이 경우 사실관계로 핸들네임에서 피해자를 추론하여 알 수 있는 경우에는 익명성이 확보되지 않으므로 명예훼손이 성립하게 될 것이다.

只木 誠, “インターネットと名譽毁損”, 現代刑事法(1999.12, No.8), 45面 참조. 이는 신문에 게재한 경우에는 배포에 의하여 기수가 되는 것(정성근/박광민, 형법각론, 187면)과 규형을 이루기도 한다.

넷째, 인터넷이 가지는 특성 때문에 데이터의 보관․관리를 하는 서버가 국내에 있는가 국외에 있는가에 따라 범죄성립에 영향을 미치는가가 문제된다. 행위지와 결과발생지를 모두 범죄지로 보는 偏在說에 따르면 인터넷상의 명예훼손 행위를 범죄로 규정하고 있는 모든 국가의 형법이 적용될 수 있다. 따라서 이에 대하여는 ‘올려놓기’(up-load)된 컴퓨터가 소재하는 국가가 어디인가를 문제로 삼으면 해석론상 별 문제는 없을 것으로 생각된다. 예컨대, 우리나라에서 사실이 적시되면 범죄결과(위험범에 있어서 위험의 발생)의 발생지는 우리나라 국내이므로 편재설에 따라 일종의 격리범으로서 우리나라의 형법의 적용이 있다고 하여도 좋다.

범죄지의 결정에 관한 편재설의 자세한 설명은 김성규, “형법의 장소적 적용범위에 관한 규정의 내용과 한계”, 형사법연구 제18호(2002 겨울), 192면 이하 참조.

이 문제는 사이버공간에서의 음란물의 반포․판매․전시 등과 관련하여 심각한 문제를 야기시키고 있는데(특히 우리나라의 경우 음란물의 90% 이상이 외국에서 개설되어 들어온 사이트이다), 형법의 적용보다는 오히려 각국의 형사소추가 더욱 더 문제된다.

다섯째, 링크를 연장하는 행위의 가벌성이 문제된다. 링크를 연장하는 행위는 ‘퍼온 글’과는 달리 다른 홈페이지의 URL(Uniform Resource Locator)를 참조하는 명령(command)이 들어있기 때문에 링크운영주체와 매개수단자의 관계에서 공연성이 있는가를 검토해야 한다. 따라서 명예훼손의 내용을 이루는 정보로의 링크행위가 공연성이 없다면 불가벌이 될 것이다. 그러나 피해자의 사회적 평가를 해하는 공연성의 범위를 확대하여 간접적으로 정범행위 결과를 조장하는 행위라면 공범(방조범)이고, 정보를 자기의 것으로 하여 정보를 제공하는 정범행위와 동일시할 수 있다면 정범으로 취급될 것이다.

사이버 공간에서의 음란물의 전시와 관련하여 최근 판례(대판 2003.7.8, 2001도1335)는 “인터넷사이트에 링크사이트를 만들어 놓고 이를 이용하여 별다른 제한없이 음란한 부호 등에 바로 접할 수 있는 상태를 조성한 경우 그러한 행위는 전기통신 역무를 이용하여 음란한 부호 등을 공연히 전시한다는 구성요건을 충족한다”고 판시하고 있다. 이에 대하여 “음란정보는 특별히 다른 사람에게 해를 끼치는 것이 아니므로 그에 관한 규정은 엄격하게 해석․적용해야 하고, 특히 전시행위는 더욱 엄격하게 적용해야 하며, 더구나 다른 사이트의 초기화면에 링크시킨 경우에는 더욱 그러하다”라고 판례의 태도에 비판적인 견해(오영근, “인터넷상 음란정보 ‘전시’의 개념”, 법률신문(2003. 10. 23. 제3213호)도 있다. 링크를 연장하는 행위는 공연성이 없어서 불가벌로 보는 견해는 園田壽, “インターネットとわいせつ情報”, 法律時報 69卷7號, 1997, 28面.

위의 대판 2001도1335의 사안과 관련하여 “음란물 전시에 대한 직접 정범의 책임을 져야 하는 자는 인터넷상에 음란문서나 파일을 직접 등재한 사람에 한정하는 것이 바람직하고, 이에 링크한 사람은 정범의 음란물 전시행위를 방조한 자라고 보아야 한다”는 견해(서보학, “유해정보사이트에 링크해 놓은 경우의 형사책임”, 법률신문(2003.9.25. 제3205호)도 제시되고 있다.

나. 사이버명예훼손죄의 위법성조각

정보통신망법상의 사이버명예훼손죄에는 형법 제310조와 같이 진실성과 공익성을 요건으로 위법성을 조각하는 특별한 규정이 없다. 이미 살펴본 바와 같이 출판물에 의한 명예훼손죄도 형법 제310조에 의한 위법성조각이 배제되므로, 사이버명예훼손죄에도 형법 제310조에 의한 위법성조각이 배제되느냐가 문제된다. 이에 대한 논의는 사이버공간에서 개인의 명예보호와 표현의 자유와의 조화에 있어서 어느 쪽에 무게중심을 둘 것인가의 문제로 다시 회귀하게 된다.

이미 온라인매체에서의 명예훼손의 법리에서 살펴본 바와 같이 사이버공간의 경우에도 기존의 명예훼손의 법리를 그대로 적용하는 것이 적절하다고 생각한다. 왜냐하면 온라인매체에서는 무한한 복제가 가능하고 신속한 전파도 가능하므로 피해의 정도가 더 심각할 위험성이 매우 높기 때문이다. 또한 인터넷이 가지는 쌍방향성의 특성을 강조하여 인터넷을 통한 공개토론의 장에서 그 해법을 모색하는 것은 피해자의 관점에서 볼 때 반드시 만족스럽고 유리한 것만은 아니기 때문이다. 오히려 공개토론의 장으로 자신에 대한 명예훼손적 메시지가 회자됨으로써 불필요한 메시지의 확대재생산을 초래할 우려도 있으며, 피해자가 가해자에 대한 법적 처벌이나 보상을 단호하게 요구할 경우 시장논리에 따른 공개토론의 장에서의 해결방법은 그 한계가 분명할 수밖에 없다. 따라서 사이버명예훼손죄도 출판물에 의한 명예훼손죄에서와 마찬가지로 형법 제310조에 의한 위법성조각이 배제되는 것이 타당하다고 본다. 다만 사이버공간에서의 표현의 자유가 지나치게 위축되지 않도록 사이버명예훼손죄에서의 ‘비방의 목적’과 형법 제310조의 ‘공공의 이익’은 서로 무관계하게 병존하는 개념이 아니라 그 의사의 방향에 있어 상호 배척적인 관계에 있다고 보아야 한다. 이렇게 보면 인터넷상에 적시된 사실이 공공의 이익에 관한 것이라면 반사적으로 비방목적이 부인되어 제307조 제1항의 단순명예훼손죄의 성립여부가 문제될 수 있다. 그리고 형법 제307조의 명예훼손죄가 성립되면 진실성과 공익성을 요건으로 제310조의 위법성조각도 가능하다.

명예훼손죄의 진실성요건과 관련하여 문제가 되는 것은 행위자가 허위인 사실을 진실이라고 오신하고 공익을 위하여 공표함으로써 타인의 명예를 훼손한 경우의 처리이다. 이에 대하여 판례는 진실이라는 증명이 없어도 진실한 것으로 믿었고, 또 그렇게 믿을 만한 상당한 이유가 있는 때에는 위법성이 조각된다고 한다. 그러나 판례의 이러한 태도는 상당한 문제점을 안고 있다. 즉, 판례는 제310조의 적용범위를 실제로 적시된 사실이 진실한 경우뿐만 아니라 ‘진실한 사실로 오인한 경우’까지 확대하는 태도로서 유추해석 내지 확장해석의 여지를 남겨두고 있다. 왜냐하면 310조의 적용요건은 객관적으로 판단하여야 하기 때문이다. 생각건대 310조의 진실성 요건은 제310조가 명문으로 요구하는 위법성조각의 실체요건이므로 이 착오는 위법성조각사유의 객관적 전제조건에 관하여 착오를 일으킨 경우로 파악해야 한다.

대판, 1993.6.22, 92도3106; 대판 1996.8.23, 94도3191; 대판, 1997.4.11, 97도88.

위법성조각사유의 객관적 전제조건에 관한 착오의 해결방안에 관하여 우리나라에서는 법효과제한책임설과 엄격책임설이 대립되고 있으나, 필자는 엄격책임설에 따라 이러한 착오를 위법성의 착오로 본다. 따라서 그 착오가 회피불가능할 때에는 책임이 조각되어 불가벌이 되며, 회피가능한 때에 한하여 책임을 감경하여 감경된 고의책임을 인정한다(정성근/박광민, 형법총론, 340면 이하 참조).

Ⅳ. 인터넷서비스제공자(ISP)의 형사책임

1. 문제의 제기

일반적으로 사이버 공간에서 행해지는 명예훼손적 사실의 게시는 대부분 정보제공자와 정보수용자간에 인터넷사이트를 매개로 이루어지고 있지만, 이러한 정보제공자와 정보수용자가 누구인지 식별이 매우 어렵고 설령 적발하더라도 그 증거보전이나 법리적용이 용이하지 않다는 문제가 있다. 이런 이유로 최근 부각된 것이 피해자의 입장에서 피해보상의 주체로서 인터넷서비스제공자에 대한 인식이다. 왜냐하면 인터넷서비스제공자는 그 주체가 비교적 뚜렷하고 일반적으로 경제력이 풍부하므로 법적 보상을 해줄 수 있는 여건이 갖추어져 있기 때문이다.

그러나 아직 인터넷서비스제공자에 대한 명확한 개념정립이 이루어지지 않고 있어 그 범위를 어디까지 볼 것인가의 문제와 그에 대해서는 어떤 책임을 추궁할 수 있으며, 그 책임의 범위는 어디까지 미치는가가 문제된다. 특히 신설된 정보통신망법이 정보통신서비스제공자의 법적 책임에 대하여 아무런 언급을 하고 있지 않기 때문에 그 적용범위가 지나치게 확대될 위험을 안고 있다. 만약 인터넷서비스제공자에 대한 법적 책임이 확대되면 그 범위만큼 그들의 활동은 위축될 수밖에 없고 ‘정보의 바다’라는 인터넷 산업의 고갈을 가져올지도 모르기 때문이다.

나아가 사이트 제공자가 통제할 수 없는 이용자의 언어폭력에 대하여 사이트 제공자에게 책임을 묻는다면 이는 형사법의 ‘자기 책임의 원칙’에 반한다고 주장하는 견해도 있다(이승호, “사이버공간에서의 언어범죄”, 제2회 세계법률가대회 발표문, 14면 참조).

2. 인터넷서비스제공자의 형사책임

가. 인터넷서비스제공자의 개념

인터넷서비스 제공자의 개념에 대해서는 아직까지 명확한 개념정립이 이루어지지 않고 있다. 일반적으로 인터넷서비스 제공자(ISP : Internet Service Provider)란 개인이나 기업체에게 인터넷 접속서비스, 웹사이트 구축 및 웹호스팅 서비스 등을 제공하는 회사를 말한다. 또한 ‘ISP란 KRNIC(한국인터넷정보센타)으로부터 IP주소 및 도메인 등록서비스를 받으며, 인터넷 사용기관 및 개인에게 전용선, 초고속 인터넷 접속 등의 서비스를 제공하는 기관을 의미한다’고 정의하기도 한다. 그러나 위와 같은 개념정의에 따르면 ISP는 자신이 제공하는 인터넷(접속)서비스를 통하여 어떤 정보가 유통되는지를 알 수 없고 또한 알 수 있더라도 정보의 유통에 어떠한 통제권한도 없기 때문에 형사법적 책임을 묻기 어려운 단점이 있다. 한편 가장 포괄적인 개념인 ‘온라인서비스제공자’(Online Service Provider : OSP)란 개념을 사용하여, “다수의 컴퓨터가 연결되어 있어 다수의 사람들이 이용할 수 있는 통신망에 대한 접근을 매개하거나, 위 통신망 내에서 또는 다른 통신망과의 사이에서 디지털화된 내용물의 송․수신, 제공, 연결매개 등의 온라인서비스를 제공하는 실체”라고 정의하기도 한다. 이 개념정의는 너무 포괄적이며 일반화되지 못한 단점이 있다.

그동안 이에 대해 인터넷서비스제공자, 전자게시판운영자(BBS Operator), 서비스제공자(SP), 온라인서비스사업자, 정보통신서비스제공자, 온라인서비스제공자 등의 개념이 사용되어 왔다. 미국의 대표적인 ISP 업체에는 AT&T WorldNet, IBM Global Network, MCI, Netcom, UUNet, PSINet 등이 있으며, 한국에는 아이네트, 채널아이, 넷츠고, 네띠앙 등이 있다. 이 밖에도 인터넷 사용자들이 가정이나 기업체에 설치되어 있는 PC로 온라인 서비스 사업자를 통하여 인터넷에 접속하는 경우도 많다. 미국의 경우에는 아메리칸 온 라인(America Online)과 컴퓨서브(Compuserve) 등이 대표적인 온라인 서비스 사업자이며, 한국에는 천리안, 유니텔, 하이텔 등이 있다(http://100.naver. com/100.php 네이버백과사전).

한국인터넷정보센타(KRNIC), 2003년 5월 인터넷통계 월보, 13면.

성선제, “인터넷상의 명예훼손”, 인터넷법률 제13호(2002.8), 123-124면.

그리고 우리나라의 법제상 ISP를 지칭하는 용어도 일관성이 없다. 예컨대, 정보통신망법 제2조 제1항 제3호에서는 ‘정보통신서비스제공자’라는 개념을 채택하면서, 이를 “전기통신사업법 제2조 제1항 제1호의 규정에 의한 전기통신사업자와 영리를 목적으로 전기통신사업자의 전기통신역무를 이용하여 정보를 제공하거나 정보의 제공을 매개하는 자”라고 규정하고 있다. 입법자는 위 규정을 통하여 전기통신사업자의 상위개념으로서 ‘정보통신서비스제공자’라는 개념을 사용한 것으로 보이나, 영리를 목적으로’라는 문구를 넣고 있어 비영리의 인터넷서비스제공자를 포섭할 수 없는 문제점을 안고 있다. 또한 2003년에 일부 개정된 저작권법에서는 ‘온라인서비스제공자’라는 개념을 사용하여, 동법 제2조 제22호에서는 “다른 사람들이 저작물이나 실연․음반․방송 또는 데이터베이스를 정보통신망을 통하여 복제 또는 전송할 수 있도록 하는 서비스를 제공하는 자”를 말한다고 규정하고 있다. 이는 가장 폭넚은 개념인 ‘온라인서비스제공자’란 개념을 사용하고 있지만, 대상을 저작권에 한정하고 있는 단점이 있다.

생각건대, 명예훼손 등과 같은 위험정보유통에 관한 형사책임을 묻기 위한 인터넷서비스제공자는 자신의 게시판에 위험정보가 유통되는 사실을 인식할 가능성이 있을 뿐만 아니라 이를 통제할 권한도 있어야 한다. 그리고 그 주체는 영리․비영리, 기업․개인여부를 묻지 않고 포함되어야 한다고 본다. 따라서 ISP란 “자신의 서버 또는 홈페이지를 운영하며 자신이 직접 콘텐츠를 제공하기도 하고 BBS(bulletin board system)라는 게시판을 운영하여 정보제공자가 정보를 제공할 수 있는 사이버공간을 운영하는 자 또는 관리자”를 말하는 것으로 정의하기로 한다. 이에 따르면 ISP의 범위에는 인터넷사업자, 홈페이지 운영자(Sysop), 전자게시판 운영자, 유스그룹 관리자(Usenet-Administration) 등이 포함되게 될 것이다.

동지: 서보학, “인터넷상의 정보유포와 형사책임”, 형사정책연구 제12권(2001년 가을호), 20면 이하.

나. 인터넷서비스제공자의 형사책임 인정을 위한 사전검토

인터넷상의 명예훼손행위에 대하여 제외국의 입법례와 판례는 전통적으로 민사상 불법행위책임을 적용하여 왔다. 이하에서는 이와 같이 민사상 불법행위책임을 인정한 제외국의 입법례와 판례에 대한 개괄적인 분석․검토를 통하여 인터넷서비스제공자에게 형사책임을 물을 수 있는 이론적 기초 내지 책임의 단계를 살펴보고자 한다.

인터넷서비스제공자에 대한 형사법적 대응방안을 고려하는 것은 무엇보다도 피해자의 심리적 응징욕구와 사회일반인의 정의감을 충족시켜 주어 향후 발생할지도 모를 동종의 행위를 방지하는 위화력 확보의 차원에서 강력한 힘을 발휘하기 때문이다.

첫 번째 단계는 ISP가 ‘발행자’인가 ‘배포자’인가에 따라 책임이 달라지는 단계이다. 이에 해당되는 예로는 1991년의 Cubby판결과 1995년의 Stratton Oakmont판결을 들 수 있다. Cubby판결에서 미국연방법원은 ISP인 CompuServe가 문제가 된 전자게시판의 편집 등을 완전히 제3자에게 위임하고 내용을 통제하지 않고 있으며, 나아가 CompuServe가 위 전자게시판에 올려지는 모든 내용을 점검․관리하는 것은 현실적으로 불가능하다는 이유로 CompuServe를 ‘배포자’로 인정하고, 명예훼손 표현에 대한 피고 CompuServe의 인식에 대하여 전혀 입증을 하지 못하였다고 하여 원고의 청구를 기각하였다. 즉, 이 판결은 인터넷의 특성과 표현의 자유라는 측면에서 ISP는 배포자로서 무조건 책임조각이었다. Stratton Oakmont판결에서 법원은 ISP인 피고 Prodigy가 전자게시판에 투고된 내용에 대하여 편집권 등을 실질적으로 행사한 점 등을 근거로 하여 ‘발행자’에 해당한다고 하여 피고의 책임을 인정하였다. 즉, 이 판결은 실제로 전자게시판의 내용을 통제하고 모니터링하는 양심적인 ISP일수록 무거운 책임을 부담하는 이른바 모니터링하는 ISP는 책임귀속, 통제없는 ISP는 책임조각이라는 불합리한 단계에 도달하기에 이르렀다.

Cubby. Inc. v. Compuserve, 776 F. Supp. 135: 연방지방법원 뉴욕남부지구 1991.10.29 선고. Cubby 사건과 뒤에 나오는 Stratton Oakmont 사건에 대한 자세한 설명은 김영수/조규범, “사이버스페이스에서의 명예휘손에 대한 헌법적 기준과 언론권”, 미국헌법연구 제11호(2000), 155면 이하 참조.

Stratton Oakmont v. Prodigy, 1995 WL 323710(N. Y. Sup): 뉴욕주 제1심법원 1995년 5월 24일 선고.

두 번째 단계는 인터넷서비스제공자가 ‘발행자’뿐만 아니라 ‘배포자’로서도 인정되지 않아 명예훼손에 관한 불법행위책임으로부터 면책되는 단계이다. 이는 위의 Stratton Oakmont판결의 문제점을 입법적으로 해결하기 위하여 제정된 통신품위법(Communications Decency Act of 1996)상의 ‘선한 사마리아인(Good Samaritan) 조항’에 근거한다. 이 조항에 근거하여 ISP는 ‘발행자’뿐만 아니라 ‘배포자’로서도 인정되지 않아 명예훼손에 관한 불법행위책임으로부터 면책된다는 것을 인정한 대표적인 사례는 1997년의 Zeran판결이다. 이 판결에서 법원은 ‘선한 사마리아인’ 조항의 취지를 네트워크상의 정보중개자의 불법행위책임을 면제하는 것으로서 인터넷에 있어서 언론의 자유를 확보하고 정보중개자에 의한 정보의 자주규제를 촉진하도록 하기 위한 것이라고 풀이했다. 결국 미국의 입법과 판례의 이러한 경향은 명예의 보호와 표현의 자유 사이의 이익형량에서 표현의 자유를 보다 중시하는 입장을 명백히 한 것이라고 말할 수 있다.

47 U.S.C.A §230. 이 조항의 주된 내용은 “① 쌍방향의 컴퓨터 서비스를 제공 또는 사용하는 자는 다른 정보제공자가 제공하는 정보에 대하여 그 발행자 또는 송신자로 취급되지 않으며(§230(c)(1)), ② 쌍방향의 컴퓨터 서비스를 제공 또는 사용하는 자는 음란하거나 외설적인 정보, 선정적이거나 비속한 정보 또는 과도한 폭력성을 내포하거나 타인을 괴롭히는 내용의 정보 기타 문제있는 정보에의 접근을 제한하기 위하여 선의를 가지고 행한 자발적인 조치를 이유로 법적 책임을 지지 아니한다” 이다.

Zeran v. America Online, Inc. 129 F. 3d 327: 연방 제4항송법원 1997년 11월 12일 선고.

성선제, 앞의 논문, 128면.

그렇다면 타인의 명예를 훼손하는 것은 명확한데도 ISP가 이를 인식하고도 방치한 경우에는 어떠한 책임을 지울수 있는가가 문제된다. 이것이 세 번째 단계의 문제로 ‘조리상의 작위의무’를 강조하는 단계이다. 이에 해당하는 대표적인 예로는 영국의 Laurence Godfrey판결과 일본의 Nifty Serve판결을 들 수 있다. Laurence Godfrey판결에서 법원은 이용자가 뉴스서버에 접근하여 당해 게시물을 읽어 볼 때마다 그 게시물의 이용자에 대한 공표가 있었다고 전제한 후, 피고는 당해 게시물을 삭제할 수 있었음에도 불구하고 고의로 이를 삭제하지 않았으므로 소정의 면책사유에 해당하지 아니하여 ISP의 책임을 긍정하였다. Nifty Serve판결에서는 (ISP는) 포럼에 올려진 발언의 내용을 상시 감시하고 명예훼손 발언이 없는지를 탐지한다거나 모든 발언의 문제성을 검토한다고 하는 작위의무까지는 없다고 하더라도, 타인의 명예를 훼손하는 발언이 올려진 것을 구체적으로 알았다고 인정되는 경우에는 시솝의 지위와 권한에 비추어 명예가 부당하게 훼손되지 않도록 필요한 조치를 취할 ‘조리상의 작위의무’가 있다고 하였다. 이 두 판결은 종래의 미국의 입법례와 판례와 같은 ISP의 책임부정이 아닌 책임인정 쪽에 무게중심이 이동된 판결이다. 즉, 명예훼손표현에 대한 인식의 결과 해당게시물의 삭제요청시 불이행하면 책임귀속, 이행하면 책임조각이라는 명제를 도출하기에 충분할 것이다.

Case No: 1998-G-No 30 in the High Court of Justice, Queen`s Bench Division, (Handed Down at Leicester Crowm Court), before Mr. Justice Morland, 26 March, 1999.

東京地判 平成 9년 5월 26일(判例時報 1610호 22면).

이와 관련하여 두 가지 문제가 제기된다. 첫 번째는 ISP에게 무한정한 모니터링 의무를 인정할 것인가의 문제이고, 두 번째는 조리상의 작위의무를 인정한다면 어디까지 책임을 인정할 것인가의 문제이다. 우선, 첫 번째 문제는 ISP에게 무한정한 모니터링의무를 인정하게 되면 과도한 부담을 지우게 되므로 합리적인 범위에서 책임을 제한할 필요가 있다. 이에 관하여는 독일의 1997년 정보통신서비스법(IuKDG) 제5조가 좋은 참고가 된다. 이에 의하면 “제3자의 정보에 대하여 그 내용을 인지하고 그러한 내용을 차단하는 점이 기술적으로 가능하고 합리적으로 기대될 수 있는 경우에 한하여 책임을 진다”고 규정하고 있다.

이 법은 1997년 8월 1일에 시행된 독일의 「멀티미디어법 : 정보통신 서비스의 골조가 되는 제조건의 규율에 관한 법률」(Gesetz Regelung der Rahmenbedingungen für Informations und Kommunikationsdienste)이다. 이 법 및 이 법이 적용된 독일의 Compuserve 사건에 관한 자세한 설명은 백광훈, “사이버범죄에 대한 ISP의 형사책임에 관한 연구”, 한국형사정책연구원, 2003, 104면 이하 참조.

두 번째의 문제와 관련하여서는 최근 우리나라의 두 판례가 좋은 시사점을 남겨준다. 제1판례(대판 2001.9.7, 2001다36801)에서 대법원은 피고(ISP)가 원고와 정보통신윤리위원회의 시정조치요구에 따라 타인의 명예를 훼손하는 글이 전자게시판에 게재된 것을 알았거나 알 수 있었음에도 불구하고, 이를 무려 5~6개월 동안 방치하였다는 이유로 전자게시판 관리의무위반행위로 인한 손해배상 책임을 지웠다. 그러나 제2판례(대판 2003.6.27, 2002다72194)에서 대법원은 “명예훼손으로 인한 손해배상책임을 지게하기 위해서는 그 운영자에게 그 게시물을 삭제할 의무가 있음에도 정당한 사유 없이 이를 이행하지 아니한 경우이어야”는 점은 인정하였지만, 그의 삭제의무의 유무는 게시의 목적, 내용, … 반론 또는 삭제 요구의 유무 등 게시에 관련한 쌍방의 대응태도, 운영자가 게시물의 내용을 알았거나 알 수 있었던 시점 등을 종합하여 판단하여야 한다고 하며, “특별한 사정이 없다면 단지 홈페이지운영자가 제공하는 게시판에 다른 사람에 의하여 제3자의 명예를 훼손하는 글이 게시되고 그 운영자가 이를 알았거나 알 수 있었던 사정만으로 항상 운영자가 그 글을 삭제할 의무를 지게 된다고 할 수 없을 것이다”라고 하였다.

본 판결(소위 ‘펜클럽’ 사례)은 PC통신(하이텔)상의 전자게시판에 타인을 비방하는 글이 게재되었고 피해자의 요구에 따라 그러한 글들이 게시판에 게재된 것을 알면서도 장기간 방치한 사안이다. 이 사안에 대한 자세한 소개는 백광훈, 앞의 논문, 178면 이하 참조.

본 판결(소위 ‘군청게시판’ 사례)은 인터넷상의 홈페이지 전자게시판에 익명의 이용자가 임의로 타인의 명예를 훼손하는 글을 게시하였고 그 내용을 알게 될 때마다 원고가 반론까지 개시하였다가 그 후 원고가 게시물의 삭제를 공식요청하자 즉시 피고측 담당자가 삭제한 사안이다. 이 사안에 대한 자세한 소개는 백광훈, 앞의 논문, 185면 이하 참조.

따라서 ISP는 조리상의 작위의무가 있다고 해도 그 책임의 범위는 알았거나 알 수 있었을 경우로 제한해야 하며, 원칙적으로 삭제 등의 조치의무를 이행하였을 경우에는 책임이 없다고 해야 할 것이다. 다만, 운영자가 알았거나 알 수 있었다는 사정만으로 항상 운영자가 삭제할 의무를 지게 된다고 단정할 수는 없으며, 삭제의무의 유무는 게시의 목적, 내용, 게시기간과 방법, 그로 인한 피해의 정도, 게시자와 피해자의 관계, 반론 등의 행위, 삭제 등의 요청 등을 종합하여 평가되어야 할 것이다.

다. 인터넷서비스제공자의 형사책임

1) 부작위 방조범으로서의 책임

인터넷서비스제공자의 형사책임과 관련하여서는 우선 그 비난의 중점이 작위행위에 주어질 것인가 아니면 부작위행위에 주어질 것인가가 문제된다. 왜냐하면 인터넷상의 위험정보의 유포와 관련하여 ISP가 이용자들에게 서버의 설치와 운영, 이용자에 대한 접속서비스의 제공, IP에 대한 호스팅 서비스의 제공 등과 같이 “인터넷접속을 제공함”으로써 위험정보에의 접근을 가능하게 하였다는 점에서는 작위적 요소를 거론할 수 있는 반면에, ISP가 위험정보에의 “접속을 차단하지 않았다”는 점에서는 부작위가 문제될 수 있기 때문이다.

ISP의 행위를 주로 부작위적 측면에서 문제삼는 것이 독일에서의 다수설의 입장이다. Pelz, wistra 1999.2, S. 54; Sieber, Strafrechtliche Verantwortlichkeit für den Datenverkehr in internationalen Computernetzen, JZ 1996, SS. 494, 499; Conradi/Schlömer, Die Strafbarkeit der Internet-Provider, NStZ 1996, SS. 472, 473.

그러나 ISP의 형사책임으로 위와 같은 작위적 요소들을 구성요건에 해당하는 행위로 포섭하기는 매우 어렵다. 우선 고의의 흠결을 지적할 수 있다. 즉 ISP에게 인터넷 이용자들이 인터넷접속서비스를 범죄적으로 남용할 가능성이 있다는 것을 인식한 것만으로는 ISP의 (미필적) 고의를 인정하기 어렵다는 것이다. 또한 인터넷접속서비스를 제공하는 행위만으로는 법적으로 불승인된 위험을 창출하였다고 보기도 어렵다. 더 나아가 형법상 작위와 부작위의 구별에 관하여 행태의 사회적인 의미를 고려하여 그 행태에 대한 법적 비난의 중점이 어디에 있는가에 따라 규범적으로 구분하는 견해에 따른다면, ISP는 통상 유해정보가 유포된 후에 비로소 조치를 취해야 하는 것이 보통이기 때문에 원칙적으로 비난의 중점은 사후조치(차단조치 등)를 하지 않은 부작위에 놓이게 된다. 끝으로 ISP가 인터넷접속서비스를 한 후에는 통상 ISP의 특별한 추가행위가 필요 없이 유해정보에의 접촉이 자동적으로 이루어지는 경우가 대부분이기 때문에 이용자의 유해정보접촉에 대해 ISP의 작위성을 문제 삼기는 사실상 어렵다. 따라서 ISP의 형사책임은 부작위만을 문제삼을 수 있다는 결론에 이를 수 있다.

Conradi/Schlömer, NStZ 1996, SS. 472, 476; 이호중, “위험정보의 유통과 ISP에 대한 형법적 규제”, 한국비교형사법학회 하계국제학술대회 발표논문, 2003. 8, 5면: 서보학, 앞의 글, 24면.

Derksen, Strafrechtlihe Verantwortung für in internationalen Computernetzen verbreitete Daten, NJW 1997, SS. 1878, 1882; Sieber, JZ 1996, SS. 494, 499; 이호중, 앞의 글, 5면. 서보학, 앞의 글, 24면.

정성근/박광민, 형법총론(제2판), 삼지원, 2005, 451면; 이형국, 형법총론, 법문사, 2003, 346면; 김일수/서보학, 형법총론(제10판), 박영사, 2004, 480면; 임웅, 형법총론(개정판), 법문사, 2004, 522면; 신동운, 형법총론, 법문사, 2001, 108면 등.

Pelz, wistra 1999.2, S. 5; Sieber, JZ 1996, SS. 494, 499; 서보학, 앞의 글, 24면.

그렇다면 그 책임은 정범으로서의 책임일까 아니면 방조범으로서의 책임일까. 만약 ISP가 유해정보를 스스로 저장하여 관리·유포하거나 인터넷이용자의 유해정보에의 접속을 조장·촉진하는 경우에는 정범으로 볼 수 있다. 그러나 ISP는 단순히 인터넷이용자를 접속시켜주는 역할을 하였으므로 정범표지로서의 행위지배를 인정할 수 있을 만큼의 전체범행에 대한 행위기여는 찾아볼 수 없으므로 방조범의 책임만이 문제될 것이다.

Pelz, wistra, 1999.2, S. 57; Derksen, NJW 1997, SS. 1878, 1882.

Conradi/Schlömer, NStZ 1996, S. 472; Hilgendorf, JuS 1997, SS. 323, 300; Sieber, CR 1997, SS, 581, 585.

2) 보증인적 지위와 작위의무

ISP에게 형사책임을 묻기 위하여 가장 중요한 문제는 부진정부작위범의 구성요건요소인 보증인적 지위를 인정할 수 있는지의 여부이다. 여기서 보증인적 지위와 보증(작위)의무의 내용․발생근거는 통설인 결합설에 따라, 발생근거로  법령, 계약, 조리 및 선행행위 등을 들 수 있고, 그 내용은 법익에 대한 안전의무와 위험원에 대한 안전의무로 나눌 수 있다.

이에 관한 자세한 설명은 정성근/박광민, 형법총론, 458면 이하 참조.

① 법령상 작위위무를 인정할 수 있는지에 대하여는, 전기통신사업법 제53조 제2항과 동법 제71조 제8호의 규정 및 정보통신망법 제3조 제1항 등이 적용될 수 있다는 견해가 있다. 그러나 이들 규정은 명예훼손적 표현에 대한 ISP의 삭제 또는 접근차단의무를 명시적으로 규정한 것이 아니며, 다른 입법취지로 규정된 법 조항들의 의미를 넓혀 보증인지위를 인정하는 해석은 명확성의 원칙 또는 유추금지원칙에 반하므로 ISP의 형사책임을 인정하는 직접적인 근거가 될 수 없다고 보아야 한다.

염동신, “온라인서비스제공자의 형사상 책임”, 인터넷법률 제5호(2001년 3월), 156~157면.

동지: 백광훈, 앞의 논문, 156면.

② 계약에 의한 작위의무는 원칙적으로 이용약관의 목적이 서비스의 제공에 관한 약정을 내용으로 하고 있는 것이지 이용자의 법익을 보호하기 위한 것은 아니라는 점, 비이용자의 법익을 침해한 경우에는 적용될 수 없다는 점에서 형사책임의 근거가 되기에는 부족하다.

동지: 염동신, 앞의 논문, 147면 각주)142 참조.

③ 조리상 작위의무를 인정할 수 있는지의 여부와 관련하여는, 정보통신망이라는 위험원을 관리하는 자로서 조리상 보증인지위를 인정할 수 있다는 견해, 일정한 요건 하에서만 제한적으로 조리상 보증인지위를 인정할 수 있다는 견해가 있다. 보증인적 지위를 인정하거나 제한적으로 인정하는 견해의 배경에는 ISP 스스로 유해정보를 서버에 저장하여 관리하고 있는 경우에 그 위험성의 누출․차단에 직접영향을 미칠 수 있는 위치에 있다는 점을 근거로 내세운다. 또한 보증의무가 발생하기 위해서는 위험원에 대한 사실상의 지배가 있을 것을 요하는데 전기통신사업자는 자사의 서버 컴퓨터를 통하여 불법적인 내용이 유통되고 있다는 사실을 알고 있는 경우에 접속을 차단하거나 정보를 삭제할 수 있으므로 위험원을 차단할 수 있는 기술적인 능력과 사실상의 가능성을 이유로 보증의무가 인정된다고 하고 있다.

염동신, 앞의 논문, 147면 각주)142 참조.

원형식, “사이버공간에 있어서 우리나라형법의 적용범위”, 인터넷법률 제10호, 2002년 1월, 55면; 서보학, “인터넷상의 정보유포와 형사책임”, 형사정책연구, 2001년 가을호, 26면.

정성근/박광민, 형법총론, 465면 참조.

보증의무와 관련하여 ISP는 위법한 표현행위를 인식한 경우, 위험원을 관리하는 자로서 조리상 작위의무를 부담한다면 그 내용은 위험원으로부터 위험이 발생하여 타인에 대한 법익침해가 일어나지 않도록 안전조치를 취하거나 감독해야할 안전의무가 될 것이다. 따라서 ISP는 타인의 명예를 침해하는 결과를 발생하지 않도록 그 표현물을 삭제하거나 이용자들의 접근을 차단해야 하는 의무 또한 부담하게 된다. 이것은 위험이 현실화되지 않도록 안전조치를 강구할 사전적 의무뿐만 아니라 위험이 현실화된 경우 구조의무 및 피해를 최소화할 사후적 의무까지 포함된다고 할 것이다. 따라서 ISP는 위험원의 관리자로서 그 피해를 최소화하는 의무를 부담한다고 볼 수 있을 것이다.

생각건대, 인터넷은 정보유통 및 표현을 위한 매개체에 불과하므로 ‘위험원’이라고 보기에는 무리가 있다. 그러나 위법한 표현행위를 위한 수단으로 변질될 잠재성을 가지고 있으므로 잠재성이 현실화될 때 위험원으로 볼 수도 있다. 이러한 인터넷상의 위험원을 효과적으로 통제할 수 있는 것은 ISP일 것이다. 하지만 ISP에게 모든 정보에 대한 점검과 관리를 인정하게 되면 표현의 자유는 위축되고, 인터넷 산업의 고갈을 초래할 것이다. 다시 말해서 조리상 작위의무를 인정하게 되면 책임을 부담하지 않기 위해 통제를 강화할 것이고, 이에 따른 많은 인적․기술적 낭비를 초래하며 네티즌들은 표현의 자유를 침해당할 것이다. 그렇다고 ISP가 이를 알고서도 방치한 경우까지 면책시킨다면 인터넷상의 무법상태인 무질서가 초래될 될 것이다. 따라서 ISP가 위험정보를 인식한 경우에는 그 위험정보에 대한 사실상의 통제력을 행사할 수 있기 때문에 해당 위험정보에의 접속가능성을 차단해야 할 보증인 지위에 선다고 말할 수 있다. 이는 곧 해당정보에 대한 차단 및 삭제권한이 있음을 전제로 한다. 또한 이러한 전제를 바탕으로 자신의 서버에 있는 위험정보를 삭제할 가능성이 있을 때 비로소 ISP에게 보증인의무를 인정할 수 있을 것이다.

한편, 우리나라의 하급심 판례(수원지법 1999.8.20, 선고 98고단6633, 10456 판결)는 ISP에게 조리상의 작위의무를 부정하였다. 이에 관한 자세한 설명은 백광훈, 앞의 논문, 191면 이하 참조.

3) 작위의무의 이행가능성

이상에서 검토한 부작위범으로서의 보증인적 지위와 작위의무가 인정된다 하더라도 구체적인 행위자가 작위의무를 이행할 수 없는 경우에는 부작위범이 성립하지 아니한다. 따라서 ISP가 위법한 표현행위를 인식하여 보증인 지위가 인정된다 하더라도 ① 이용자에 의한 법익침해의 위험을 제거할 수 있는 기술적 수단이 없거나 ② 위험발생방지의무의 이행을 기대할 수 없는 경우라면 부작위범이 성립을 인정할 수 없을 것이다.

①의 경우, 단순히 인터넷 접속서비스를 하거나 정보를 중재하는 서버에서 유해사이트에의 접속을 차단하는 것은 이용자가 우회하여 문제의 사이트에 접속할 수 있으므로 불가능하다. 다만 ISP 스스로 유해정보를 서버에 저장하여 관리하거나 자신이 관리하는 서버에 유해정보를 업로드 하는 것을 감시․통제하는 것이 가능한 경우에는 위험예방의 기술적 가능성이 인정될 것이다. ②의 경우, 인터넷상에 존재하는 무수한 정보의 양을 고려한다면 일일이 정보를 검색하고 유해정보를 차단하는 것 이외에 이용자들의 접속을 차단하는 조치를 요구하는 것은 그 기술적 조치가 희박할 뿐만 아니라 그 비용과 효율성의 측면을 고려한다면 기대가능성이 없다고 보여진다.

따라서 개별적 행위가능성을 판단함에 있어서 삭제 또는 차단이 조치를 할 수 있는 기술적 가능성과 관련하여 ISP의 기능적 측면을 먼저 살펴보아야 할 것이다. 다시 말해서 단순한 접속매개자인지 아니면 자신이 직접 관리․통제할 수 있는 호스트서버제공자인지를 고려해야 할 것이다. 그 다음 ISP의 인식시점과 게시기간, 삭제 또는 경제적 난이도, 비용 등의 구체적 정황을 고려하여 작위의무의 이행가능성을 판단해야 할 것이다.

4) 주관적 구성요건

ISP에게 고의적 부작위범의 죄책을 묻기 위해서는 일반적인 주관적 구성요건요소로서의 고의가 필요하다. ISP의 경우, 명예훼손행위에 대한 적극적인 인식이 있어야만 부작위범의 구성요건 요소인 개별적 행위가능성을 인정할 수 있기 때문에 여기서의 고의는 미필적 고의가 아니라 확정적 고의를 의미한다고 보는 견해가 있다.

이는 독일 정보통신서비스법(IuKDG : TDG) 제11조가 불법정보에 대한 ‘인식’을 전제로 하여 ISP책임을 인정하고 있는데, 독일의 다수견해에 의하면 여기서의 ‘인식’은 단순히 불법정보의 존재가능성을 인지하는 정도로는 부족하고 확정적 고의의 수준에 이르러야 한다는 점에 근거하고 있다. 염동신, 앞의 논문, 152면 각주) 142 참조.

그러나 우리의 경우는 독일처럼 ISP의 한계를 지워주는 일반규정을 갖고 있지 않고 있으며, 정보통신서비스의 제공이라는 작위가 아니라 차단 및 삭제조치를 취하지 않은 부작위를 중심으로 판단하게 된다. 따라서 위험정보의 IP주소를 정확하게 인식하지 않더라도 검색프로그램과 모니터링 등의 결과, 명백한 명예훼손적 표현행위가 아니라면 명예훼손의 결과가 발생할 가능성을 인식하고 이를 용인 또는 감수할 의사로서 행위하는 경우도 있을 것이다. 이러한 경우 ISP가 삭제 또는 차단조치를 취할 것인지의 여부에 대한 판단을 하지 않고 방치한다면 보증인 지위 및 미필적 고의가 인정되어 부작위범이 성립할 여지가 있으므로 미필적 고의를 제외할 이유는 없을 것으로 본다.

Ⅴ. 맺음말

지금까지 인터넷이라는 가상공간에서 표현의 자유와 명예권이 충돌할 경우 어느 쪽에 무게중심을 두어야 하는가라는 문제를 논의의 중점에 두고, 인터넷상의 명예훼손행위에 대한 형사법적 규제와 관련하여 야기되는 형법해석론상의 문제점을 검토하였다. 전통적으로 명예훼손에 대한 규제는 본질적으로 표현의 자유의 보장과의 관계에 있어서 매우 첨예한 대립을 야기할 수 있는 문제이며, 사이버명예훼손에 관한 논의에 있어서도 표현의 자유에 대한 고려가 가장 중요한 부분을 차지한다고 할 수 있다. 그러나 사이버공간에서의 명예훼손에 대한 규제에 있어서 인터넷의 특성을 강조하여 기존의 명예훼손의 법리를 회피하려고 하는 것은 피해자의 관점에서 볼 때 불만족한 결과를 초래할 우려가 크다. 왜냐하면 온라인매체에서는 무한한 복제가 가능하고 신속한 전파도 가능하므로 피해의 정도가 더 심각할 위험성이 매우 높기 때문이다. 따라서 사이버공간의 경우에도 기존의 명예훼손의 법리를 그대로 적용하는 것이 타당하다고 생각한다.

신설된 정보통신망법상의 사이버명예훼손죄는 형법 제309조의 출판물 등에 의한 명예훼손죄의 구성요건에서 ‘신문, 잡지 또는 라디오 기타 출판물에 의하여’라는 文句를 ‘정보통신망을 통하여’로 대체하고, ‘공연성’이란 요건을 추가하였을 뿐 형법 제309조와 기본적인 법리상의 차이점을 발견하기는 어렵다. 따라서 사이버명예훼손죄에 대한 구성요건의 해석은 기본적으로 형법 제309조의 해석론을 바탕으로 하되, 추가된 ‘공연성’의 의미와 인터넷이라는 특수성 때문에 야기되는 개별적인 문제점을 고려하여 해석론을 전개하였다. 또한 사이버명예훼손죄는 기존의 형법상의 명예훼손의 법리를 따르는 것이 타당하다는 전제하에, 사이버명예훼손죄에 형법 제310조의 위법성조각사유의 준용을 배제하는 것이 타당하다고 보았다. 즉, 종국적으로는 사이버공간에서의 무한한 표현의 자유의 보장이 중시되어야 하지만, 당분간 사이버공간의 질서가 확립될 때까지는 이로 인하여 침해되는 개인의 명예권에 대한 배려가 더 필요할 것으로 보았다.

그리고 인터넷서비스제공자(ISP)의 형사책임에 관하여는 부작위 방조범으로서의 제한적인 책임을 지는 것으로 보았다. 왜냐하면 ISP의 형사책임을 광범위하게 인정하게 되면 자율적인 검열 및 통제의 확대로 인해 표현의 자유는 위축될 것이며, 인터넷 산업은 치명적인 타격을 받을 것이 자명하다. 따라서 ISP가 명예훼손사실을 인식한 경우에만 보증인지위를 인정하고 그 외의 구체적 사정, 삭제 또는 차단조치의 기술적 가능성 등을 고려하여 개별적 행위가능성을 판단하여 부작위범의 성립범위를 제한적으로 해석하여야 할 것이다.

앞으로 정보기술산업의 비약적인 발전과 지속적으로 증가하는 인터넷 수요로 인하여 인터넷상의 명예훼손행위도 점점 더 증가할 것으로 예상되므로 이에 대한 충분한 대처가 필요할 것이다. 따라서 인터넷상의 명예훼손에 대한 논의의 방향도 기존의 형법해석론상의 논의를 뛰어넘어 범죄수사 등 소송법상의 문제 및 범죄예방이나 피해자 구제 등을 감안한 국제적 차원의 대응을 염두에 둔 정책론이나 입법론 쪽으로 더욱 더 심도깊은 논의가 진행되어야 할 것이다.

정보재산권의 형법적 보호

홍 승 희

(한국형사정책연구원, 부연구위원)

I. 문제제기

‘정보화사회’로 과도기적 개념으로 불리던 현대사회는 이제 ‘(지식)정보사회’로 단정적으로 정의될 정도로 정보란 이미 우리생활 깊숙이 관련을 맺고 있다. 초기 정보는 지식과 같은 개념으로 이해되었지만, 본래 정보란 ‘주체나 외부의 사정이나 정황(情況)에 대한 표현’을 말하는 것으로, 단순히 문자적 형태만을 의미하는 것이 아닌, 소리, 동작 등도 정보가 된다. 과거에는 이러한 정보들은 문자나 음향 등의 형태로만 기록되고 저장되었으나, 이제는 부호․기호 등의 집약된 형태로 컴퓨터 등의 전자매체나, 혹은 인터넷을 통한 가상공간에 다양한 정보가 기록, 저장되게 되었다. 따라서 배타적 지배가 가능하게 됨에 따라 점유, 소유의 개념이 이러한 정보에도 가능한 것이 되었으며, 이제 이를 많은 개별법 및 특별법에서 보호하고 있다.

더 나아가 이러한 시대적 흐름 및 요청과 함께, 형법에 대해서도 변화를 요구받고 있는데, 최근에는 정보의 중요성 및 재산적 가치를 염두에 두고, 정보를 형법적 재산죄의 보호대상으로 하자는 목소리가 높아지고 있는 상황이며, 학계의 일부견해에서도 재물로 포섭하려는 다양한 방안이 모색되고 있는 상황이다.

이에 따라 본 글에서는 과연 시대적 요청에 따라, 이러한 정보를 재물로 인정할 여지가 있는지, 그리고 기존의 해결방식인 재산상의 이익으로는 어떻게 인정될 수 있는지를 살펴보고자 한다. 이러한 검토를 위해서는 현재 기록과 같은 의미로만 한정해서 사용하고 있는 정보의 개념을, 좀 더 구체화할 필요가 있으므로, 본래 정보의 의미에 맞게 표현되는 내용과 형식적 차이를 구분하여 검토하고자 한다.

또한 모든 정보가 재산범죄의 논의에 있어서 모두 검토의 대상이 될 수 있는 것은 아니므로, 여기서는 이러한 형법적 재산죄의 논의 대상이 되는 정보를 ‘정보재산권’으로 임의적으로 간주하여 논의의 편의를 구하고자 한다.

물론 정보재산권이라는 개념은 지식재산권에서 새롭게 인정되고 있는 권리를 말한다. 그러나 아직 정립된 개념은 아니며, 대체적으로 ‘과학기술의 급속한 발달과 사회여건의 변화에 따라 새로이 부각되어 종래의 지식재산권 법규의 범주에 포함되지 않으나, 경제적 가치를 지닌 지적창조물’로서 여전히 그 보호의 가치가 있는 신지식재산권을 의미하는 신종어이다.

II. 정보의 개념

2005년도 춘계 형사정책세미나 자료집

1. 정 보

가. 개념정의

정보(information)란 중세라틴어인 ‘informatio’에서 유래된 개념으로서, 이러한 informatio는 ‘형상(Vorstellung)’, ‘설명(Erläuterung)’, ‘교시(Unterweisung)’ 등을 의미한다. 따라서 오늘날 우리가 사용하고 있는 정보 또한 기본적으로 이와 같은 의미를 담고 있는 것으로 이해되지만, 컴퓨터 등의 전자기록매체가 발달함에 따라 이제 정보의 개념은 보다 더 복잡한 구조를 가지고, 불명확하게 정의되고 있다. 또한 정보에 대한 이해도 정보를 이용하는 영역 및 학문에 따라서도 조금씩 차이를 보이는데, 특히 다른 학문과 달리 가치판단을 전제로 하고 있는 규범학인 법학적 관점에서 정보는 ‘보호의 가치가 있는 정보’로 한계를 그어야 할 것이다. 따라서 다른 학문에서 이해되고 있는 정보의 정의보다는 그 범위가 축소되어야 한다. 이에 따라 이미 정보의 개념은 법률에 정의되고 있는데, 정보화촉진기본법 제2조 제1항에 의하면 정보란 “자연인 또는 법인이 특정목적을 위하여 광 또는 전자적 방식으로 처리하여 부호․문자․음성․음향 및 영상 등으로 표현한 모든 종류의 자료 또는 지식”이라고 한다. 또한 형법에서는 직접적으로 정보를 정의하고 있지는 않지만, 정보와 유사한 개념인 ‘전자기록’이라는 개념이 1995년에 형법에 도입되게 되었는데, 이러한 전자기록은 전기적․자기적 방식으로 저장된 기록을 말하는 것이다. 이처럼 법률적으로 정의되고 법문언에 도입된 정보라는 개념은, 대체적으로 인식가능한 기록적 성격이 강한 정보임을 알 수 있다.

Stowasser, Lateinisch-deutsches Schulwörterbuch. 1993.

그러는 가운데, 사전적으로 정의내리기도 하는데, 그 하나는 ‘어떤 주어진 사실이 전달되는 행위’를 의미하는 ‘알리는 행위(telling)’로, 다른 하나는 ‘알려지는 사실(being told)’로 구성되어지는 형태 그 자체를 의미하는 것으로 구분되기도 한다. 이에 따라 전자적 의미에서 정보는 하나의 ‘과정(process)’으로 이해되고, 후자적 의미에서 정보는 ‘상태(status)’로 이해되기도 한다. 이에 대해서는 전석호, 정보사회론, 나남신서 275 -커뮤니케이션 혁명과 뉴미디어, 19993. 17-18면.

먼저 인문학에서 ‘intelligence’로 이해되는 정보는, 지혜, 이해, 사고력 등을 말하는 것으로, 여기서는 타인에게 전하는 것을 목적으로 하지는 않는다. 반면 서비스의 측면에서 ‘information’으로 표현되는 정보는 서비스의 측면에서 타인에게 ‘제공한다’는 목적이 강한 의미로 정의되고 있다. 그밖에 경제학의 관점에서도 정보에 대한 나름대로의 정의가 있는데, 즉 합리적 선택을 하는데 있어서, 더 유리한 위치에 설 수 있도록 도와주는 정보재로서의 성격이 강조된 정보로, 다른 물적 재화와 마찬가지로 고유의 가치를 지니고 있는 것이라고 한다. 이에 대해서는 고려대학교 CIST 정보보호 정책연구회, CyberSpace의 법과 기술, 2002.

즉 1995년 12월, 컴퓨터범죄가 형법에 도입되면서 ‘컴퓨터 등 정보처리장치와 전자기록 등 특수매체기록’이란 개념을 형법에 도입하였다. 이처럼 ‘전자기록’개념을 법문에 규정 것은 형법 제347조의2 ‘컴퓨터등사용사기죄’, 형법 제314조② ‘컴퓨터 업무방해죄’, 형법 제366조의 ‘재물손괴죄’, 형법 제323조의 ‘권리행사방해죄’, 형법 제316조② ‘기술적 수단에 의한 비밀침해죄’, 형법 제232조의2 ‘사전자기록위작․변작죄’, 형법 제227조의2 ‘공전자기록위작․변작죄’를 들 수 있다.

그러나 정보화촉진기본법 제2조의 정의에서 알 수 있듯이, 정보란 단순히 지식만을 의미하는 것이 아닌, ‘자료’도 대상으로 함으로써 기록 아닌 어떤 재료적 성질도 포함하고 있는 것으로 이해할 수 있다. 왜냐하면, 외부적 표현물인 정보는 문자 뿐만 아니라, 각종 부호 등을 통해서도 가능하기 때문이다. 대표적으로 온라인게임의 아바타, 아이템, 게임머니, 그리고 음원 등을 들 수 있다.

제4주제 : 정보재산권의 형법적 보호

아바타(avata)란 분신 또는 화신이라는 의미를 갖는, 가상공간에서 이용자 자신을 나타내는 캐릭터를 말하는 것으로, 여기에는 영주, 마법사, 기사, 요정, 도둑 등이 있다.

본래 아이템(item)이란, 컴퓨터용어로 파일을 구성하는 데이터의 구분에서 가장 작은 단위나 항목을 말한다. 그러나 온라인게임사이트에서 통상 ‘아이템’이라고 불리는 게임아이템은 가상재산(virtual property)으로서, 가상공간에서만 존재하는 아바타가 그 가상공간에서 소지하는 각종 칼, 방패, 망토, 보석, 화폐 등을 의미한다. 가상 재산이므로 가상공간 안에서 소유, 판매, 교환 등은 원칙적으로 가능하다.

이와 같은 기록적 특성을 가진 정보들이나 혹은 부호 등을 통해 전달되는 형체적 성격의 정보 모두는 전자적 매체의 특정 가상공간에서 배타적 지배를 할 수 있다는 특징을 갖는다. 그러나 기록적 정보이든, 부호적 정보이든 모두가 이러한 정보를 지배하려고 하는 것은 아니다. 왜냐하면 이러한 정보들은 컴퓨터의 저장매체 및 인터넷을 통한 가상공간의 등장으로, 그 개념이 복잡화․집약화․추상화 되어가게 됨에 따라, 인식이 어렵게 되었고, 이에 따라 개인의 인식차가 커지게 되어, 모두가 동일한 가치성의 공감대를 형성하기에는 어렵게 되었다. 이에 따라 적지않은 경우, 특정 정보에 대해 재산적 가치를 인정하기도 하고, 부정하기도 한다.

나. 정보의 분류

여기서는 이러한 정보를 다시 부호적․형체적․도구적 성격을 갖는 ‘기술적 정보’와, 인간의 행동이나 사회의 존속에 있어서 의미있는 사물에 대한 전달로 생각되는 기록적 성격을 갖는 ‘의미내용적 정보’로 크게 나누고, 의미내용적 정보를 다시 그 내용의 가치적 판단에 따라서, 경제적 가치가 있는 경제적 의미내용정보와 일반적 의미내용정보로 나누고자 한다.

언어내용을 표현하고 펼치는 결과를 의미한다. das Resultat der Klärung und Entfaltung des Inhaltes eines Wortes, Historisches Wörterbuch des Philosophie, 356.

1) 기술적 정보

먼저 기술적 정보란 부호적․형체적 성격을 가진 것으로서, 부호를 통한 수단적 성격을 갖는 형식적 매체적 성격을 가진 정보를 말한다. 이러한 기술적 정보의 개념은 바로, 정보화촉진기본법에서 정의된 정보의 의미에서 보면, “특정목적을 위하여 광 또는 전자적 방식으로 처리하여 부호, 문자, 음성, 음향 및 영상 등으로 표현한 모든 종류의 자료”로 정의할 수 있으며, 이와 같은 정보란, 다름 아닌 0과 1이라는 디지털공간상의 단순한 조합인 것이다. 따라서 이러한 기술적 정보는 가상공간에서만 의미를 가지며, 가상세계를 떠나 현실공간에서는 가상공간에서와 같은 가치의미를 갖지 못하는 것을 말한다. 따라서 요즘 한창 문제가 되고 있는 온라인게임의 아바타나 아이템, 게임머니, 음원 등을 예로 할 수 있다. 이러한 정보들은 그 이용이나 획득을 위해 실제로 현금거래까지도 이뤄지고 있기는 하나, 가상세계에서만 이를 이용할 수 있을 뿐, 현실세계에서 이용가치는 없는 정보들이다.

그밖에도 ID 및 password 같은 정보도 또한 이러한 기술적 정보로 분류될 수 있는데, 이러한 정보는 단지 부호화에 의한 일종의 ‘열쇠’와 같은 형식적․수단적 성격이 강조된 정보이기 때문이다. 따라서 그 자체로는 어떤 의미를 가지지 않으며, 특정 자물쇠의 기능을 가진 다른 매체와 결합해서만 의미를 가질 수 있을 뿐인데, 이러한 자물쇠 역시 가상공간의 전자적 매체이기 때문에, 현실적 공간에서 이용하기에는 한계가 있다.

2) 의미내용적 정보

의미내용적 정보는 실질적․기록적 성격을 가진 정보를 의미한다. 이러한 정보는, 기술적 정보가 가상세계에서만 의미를 가지고, 현실세계에서는 직접적 이용가치가 없는 반면에, 의미내용적 정보는 가상공간에서 가졌던 정보의 의미가 그대로 현실공간에서도 발현될 수 있는 정보를 말한다. 대표적으로는 가상공간에서 문자나 각종 부호로 표시된 정보가 현실공간에서 그대로 문서로 출력되는 경우로서, 정보의 가치는 현실공간에서도 감소되지 않는 정보를 말한다.

이러한 의미내용적 정보는 다시 그 정보의 내용에 따라 상업적 목적 내지 경제적 가치를 갖는 정보와, 특정한 경제적 목적없이 개인의 주관적 목적인, 일반적인 내용을 갖는 정보로 다시 나눌 수 있다. 전자의 경우를 경제적 의미내용 정보, 후자를 일반적 의미내용 정보로 나눌 수 있다.

① 경제적 의미내용 정보

상업적 목적 내지 경제적 가치를 지닌 의미내용 정보는 정보를 만들어낼 초기부터 경제적 목적을 갖기 때문에, 기본적으로 많은 시간과 노력 그리고 많은 자본이 투입되어 만들어진 정보를 말한다. 이러한 경제적 의미내용 정보의 예로는 기업비밀, 상업용 컴퓨터 프로그램, 상용 데이터베이스, 인터넷출판된 전자소설 등을 들 수 있다.

② 일반적 의미내용 정보

이처럼 위의 경제적 의미내용정보가 대체적으로 많은 비용이 투입되는데 반하여, 일반적 의미내용정보는 대체적으로 이러한 정보의 제작 및 유지를 위해 별다른 큰 비용이 들어가지 않으며, 또한 상대적으로 시간과 노력도 덜 투입하게 되는 정보를 말한다. 즉 이때 투자되는 시간과 노력은 타인에 대한 배타적인 이익이나 가치를 획득하기 위함이 아니며, 단지 자신의 주관적인 만족이나 가치에 중점을 두고 실현한 정보를 말한다. 이러한 일반적 의미내용 정보의 예로는 전자메일, 전자일기, 그림파일, 사진파일 등을 들 수 있다.

III. 정보재산권의 재물성

이러한 기술적 정보와 의미내용적 정보들은 오늘날 절도, 사기, 배임, 손괴 등과 같은 재산죄의 행위양태로 적잖게 침해되고 있다. 이에 따라, 이들 정보를 형법으로 보호하려는 요구가 나오고 있는 실정이다. 이에 따라 앞에서 살펴본 각각의 정보가 재산죄의 행위객체인 재물과 재산상의 이익이 될 수 있는지를 검토하고자 한다.

특히 온라인게임의 이용자들은 이러한 게임에서 이용되는 아이템의 경우, 실제로 현금거래가 이뤄지고 있으므로, 재물로 인정하여, 절도죄의 객체가 될 수 있어야 한다고 주장된다.

1. 형법의 재물성

형법의 재물은 일반적으로 민법 제98조에서의 ‘물건’과 같은 의미로 해석된다. 이에 따라 민법의 물건 개념부터 살펴보면 다음과 같다.

가. 민법의 물건

현행 민법에서 물건은 “유체물 및 전기 기타 관리할 수 있는 자연력”(제98조)으로 명시적으로 규정하고 있다. 이때 유체물이란 ‘공간의 일부를 차지하고 사람의 오감에 의하여 지각할 수 있는 형태를 가진 물질’을 말하고, 관리할 수 있는 자연력이란 ‘전기나 그밖에 기타 열, 가스, 냉기, 에너지 등’의 관리가능한 자연을 말한다. 그러나 이러한 민법상의 물건개념이 초기부터 이와 같은 형태로 확정된 것은 아니고, 초기에는 “물건 = 유체물”이라는 인식 아래, 원칙적으로 물건의 개념을 유체물로만 한정하고 있었다.

구민법 제85조에서는 “본법에서 物이라 함은 유체물을 말한다”고 규정하고 있다.

이처럼 물건을 유체물로만 한정지은 것은, 물건의 효력범위와 관련이 깊은데, 즉 물건의 공간적 지배가 가능한 것으로 한정하기 위해서는, 유형을 확인할 수 있는 있어야 하고, 그렇게 해야 물권의 효력이 미치는 범위를 객관적으로 한정지어, 가치파악을 보다 확실히 하기 위함이었다. 그러나 오늘날 과학이 발전함에 따라, 배타적 지배는 이제 더 이상 단순 유형물만이 아닌, 무형물도 가능하게 되었고, 더구나 자연력인 에너지의 배타적 지배의 필요성이 생기게 되었다. 이에 따라 인력으로 관리할 수 있는 자연력도 거래의 대상이 되었으며, 이러한 현실에 입각하여, 민법에서 기존 ‘유체물’에 한정했던 소유권의 보호대상인 물건의 범위를 ‘유체물 및 전기 기타 관리할 수 있는 자연력’이라고 하여, 무형물까지 물건에 포함시키는 입법을 하게 되었다. 이러한 입법은 오늘날, 재산거래의 현실적 필요에 따른 요청으로서 긍정적으로 평가받고 있다.

한국사법행정학회, 주석 민법[총칙(2)], 한국사법행정학회, 2001, 218면. 또한 독일의 경우 아직까지도 유체물만을 물건으로 파악하고 있다. 독일민법 제90조(물건개념) ‘이 법률에서 물건이라 함은 유체물만을 말한다.’

더 나아가 이제는 자연력만이 아닌, 정보도 또한 정보력으로 불릴 만큼 경쟁력의 요소로 부각되고 있다. 이에 따라 정보도 소유권의 객체로 인정하기에 이르렀고, 지식재산권이라는 새로운 보호법익이 만들어지게 되었다.

그동안 지적재산권과 지식재산권이라는 용어가 혼용되어 사용되어 왔다. 이에 특허청에서는 1998년 4월 특허행정정책자문회의의 심의를 거쳐 ‘지식재산권’으로 개칭하는 등 용어의 통일성과 명확성을 위해 노력하고 있다.

나. 형법의 재물

민법이 제98조에서 직접적으로 ‘유체물’과 ‘관리할 수 있는 자연력’을 물건으로 규정하고 있는데 반하여, 형법에서는 물건의 정의를 명시적으로 규정하고 있지는 않다. 다만 형법 제346조에서 “관리할 수 있는 동력은 재물로 간주한다.”라고만 규정되어 있을 뿐이다. 이러한 형법상의 재물은 일반적으로 민법의 물건과 같은 것으로 취급되며, 민법에서의 ‘관리할 수 있는 자연력’에 상응하는 것이 본 형법 제346조의 ‘관리할 수 있는 동력’이라고 간주하기도 한다.

그러나 민법에서 ‘관리할 수 있는 자연력’은 동법 제98조의 단일규정에서, ‘유체물’과 함께 동시에 규정되고 있는 반면, 형법에서는 재물에 대한 독립적인 명시규정이 없이, 관리할 수 있는 동력은 재물에 간주한다는 규정만이 있을 뿐이다. 이에 민법에서 물건은 당연히 유체물과 관리가능한 자연력인 무체물을 포함하는 개념으로 이해됨에 반하여, 형법에서 관리가능한 동력인 무체물을 어떻게 이해하여야 하는지에 따라서 의견이 대립되고 있다.

1) 유체물

먼저 유체물이란 ‘외부세계에 일정한 공간을 차지하고 있는 물체’를 의미하며, 이때의 외부세계란 현실세계로 이해할 수 있다. 이러한 형법에서의 유체물은 위에서도 언급했듯이, 민법에서의 유체물과 별다른 개념차이를 두지 않는다. 따라서 예컨대 현금과 같은 ‘고체’, 물과 같은 ‘액체’, 공기, 가스, 증기 등과 같은 ‘기체’도 모두 유체물에 포함되며 채권, 청구권과 같은 권리도 어음, 수표, 상품권, 유가증권, 예금통장 등의 문서로 유체화된 경우에는 재물이 될 수 있다.

이재상, 형법각론, 박영사 2000 제4판, 241면.

2) 관리할 수 있는 동력

한편 에너지와 같은 동력은 유체물은 아니지만, 관리가능하기 때문에 재물로 간주된다. 다시 말해 본래 동력은 소유관계를 경계지을 수 없는 무체물이지만, ‘무체물인 동력이 축전이나 압축 등의 방법으로 일정한 용기에 의해 유체화되거나 아니면 전력이나 수력처럼 통제가능한 상태’ 등으로 관리할 수 있게 되면, 지배관계가 형성될 수 있으므로, 재물로 간주하여 보호하고자 하기 위함이다. 이와 같은 예로는 전기, 열, 냉기, 수력, 압력, 빛 등을 들 수 있다.

그렇다면 과연 이때 관리 및 동력의 범위를 어디까지 할 것인지 다시 논란이 될 수 있는데, 먼저 관리의 범위에 대해서 통설은 물리적 관리만 의미하며, 사무적 관리 및 법적 관리는 포함하지 않는다고 본다. 이에 따라 사무적 관리만 가능하고 물리적 관리는 불가능한 ‘권리’의 경우에는, 재물죄의 보호객체인 재물로 인정될 수 없다.

왜냐하면 사무적․법적 관리까지 포함할 경우, 재물과 재산상의 이익을 구별하기 어렵기 때문에, 해당하지 않는다고 한다. 이에 대해서는 정영석, 형법각론, 법문사 1982, 308면.

다음, 동력의 범위를 결정하는데 있어서는, 민법의 물건규정과 마찬가지로, 자연력으로만 한정되는 것인지, 아니면 민법과 달리 형법에서는 구체적인 ‘자연력’이라는 언급이 없고, 더욱이 자연력이라고 할 수 있음에도 불구하고, 굳이 ‘동력’으로만 규정한 것이라는 점을 강조하여, 자연력 이외의 것까지 포함하는 것으로 이해할 수도 있다. 이에 따라 인간 내지 우마차와 같은 힘을 포함하여 이해하기도 한다. 그러나 자연력 이외의 것까지 포함하는 것은 확장해석이라는 비판적 입장이 지배적이다.

자연력에만 한정하는 견해로는 강구진, 형법강의 각론, 박영사 1983, 244면; 유기천, 형법학(각론강의), 일조작 1982, 184면; 정성근, 형법각론, 법지사 1996, 324면; 배종대, 형법각론, 홍문사 1999, 321면. 그러나 자연력에만 국한하지 않고, 관리할 수 있다면, 압력, 인공냉기 등도 포함하는 견해로는 오영근, 형법각론, 2002, 347면; 이재상, 형법각론, 242면; 이형국, 형법각론강의 I, 법문사 1997, 384면; 정영석, 형법각론, 322면.

다. 학설대립

한편 ‘관리할 수 있는 동력은 재물로 간주한다’(형법 제346조)는 규정을 두고 의견대립이 있다. 물론 결과적으로 형법적 재물이 유체물과 관리가능한 동력으로서의 무체물이라는 데에는 일치된 결론이 나오지만, 학설의 관점에 따라 재물성에 대한 이해의 차이를 읽을 수 있고, 이를 바탕으로 정보의 재물성 여부의 판단에도 도움이 되므로, 학설의 입장을 간략히 언급하고자 한다.

1) 유체성설

먼저 유체성설(Körperlichkeitslehre)이라 불리는 입장은 형법상 재물을 원칙적으로 유체물에 한하는 것으로 보고, 형법 제346조의 ‘관리할 수 있는 동력’은 예외적으로 재물로 인정한다는 견해이다. 따라서 이러한 유체성설 입장에서 형법 제346조는 특별예외규정이 된다. 이처럼 ‘유체성’이라는 데에 중점을 두고 파악하므로, “외부세계에 일정한 공간을 차지하고 있는 물체”라는 유체물의 의미에 가장 적합한 해석이라고 할 수 있다. 이는 ‘物이란 유체물을 말한다’라고 정의한 구민법 규정에 근거를 두는 해석론으로서, 외부세계의 유체적 대상을 의미하는 物개념에 충실한 해석이 된다.

주장하는 형법학자로는 김일수, 형법각론, 박영사 1999, 234면; 박상기, 형법각론, 227면; 배종대, 형법각론, 319면; 이정원, 형법각론, 법지사, 1999, 274면.

더 나아가 “모든 물체는 공간 안에 놓여 있으며 공간의 일부를 점유하고 있기 때문에, 유체물이 되려면 물체의 존재형식인 연장성(延長性)을 지니고 있어야 한다”고 한다. 이러한 개념 이해로는 변종필, 인터넷게임 아이템과 재산범죄, 31면. 이에 따라 채권 등의 권리는 유체물이 아니므로 재물은 될 수 없으나, 유가증권, 예금통장 등은 권리라 할지라도 문서 등에 유체화되면 유체물로서 재물성이 인정될 수 있다고 한다. 뿐만 아니라, 고체뿐만 아니라, 가스나 증기 등의 기체도 연장성을 지니므로 유체물에 해당한다고 한다.

2) 관리가능성설

관리가능성설(Beherrschbarkeitslehre)의 입장은 재물을 유체물과 무체물로 구분하지 않고, 관리가능성 여부를 기준으로, 관리가능한 것이면 형법의 보호대상인 재물로 파악하는 견해이다. 따라서 재물의 개념에서 ‘유체물’은 이제 더 이상 중요한 요소로 자리잡지 못한다. 이로써 형법 제346조는 단순 주의규정으로서의 의미만 가질 뿐이다.

이재상, 형법각론, 240면; 이형국, 형법각론연구(I), 384면; 정성근, 형법각론, 324면; 정영석, 형법각론, 307면; 진계호, 형법각론, 대왕사 1996, 371면

이러한 견해는 “법률상 용어는 항상 동일하게 이해할 필요가 없다”는 사고가 전제되어 있는 것으로서, “민법상의 물건개념을 형법상의 재물개념으로 삼아야 할 이유가 없으며, 형법상의 재물개념은 독자적으로 결정되어야 한다”(정영석, 형법각론, 307면)고 한다.

이러한 관리가능성설은 유체성설보다 형법의 규범적 성격이 강조된 것인데, 존재론적인 재물 개념이, 곧바로 형법적으로 보호받아야 하는 재물로 간주되지 않고, 좀 더 규범적 특성을 살려 ‘관리가능성’이라는 가치판단요소를 통해 형법적으로 보호받아야 하는 대상을 판단하고 있는 것이다. 즉 일상언어적 재물개념과 형법상의 재물개념이 같게 해석될 이유가 없으므로, 재물이 통상 유체물을 의미한다 하더라도, 형법상 재물이 이러한 통상 유체성인 재물의 개념에 굳이 종속될 필요는 없다는 것이다. 또한 물건을 정의하고 있는 현행 민법도 개정하여 소유권의 대상이 되는 물건의 범위를 “유체물 및 전기 기타 관리할 수 있는 자연력”으로 확대하고 있는바, 형법이 더 이상 재물개념에서 유체성에 집착할 필요가 없고, 재산범죄의 의의와 목적에 따라 그 보호대상도 결정되어야 하므로, 관리가능하다면, 무체물도 형법상 재산죄의 보호객체로 할 필요가 있다는 주장이다.

같은 의견으로는 변종필, 인터넷게임 아이템과 재산범죄, 32면.

이재상, 형법각론, 240면. 즉 “형법이 재물죄를 규정한 목적은 타인이 점유 또는 관리하는 재물을 그 점유 또는 관리에 대한 불법한 침해로부터 보호하려는데 있으므로, 형법상 중요한 것은 유체물인가 또는 무체물인가가 아니고 점유 또는 관리할 수 있는가 하는 점이며, 이에 기초할 때 점유 또는 관리가능한 것이면 모두 재물로 보는 것이 타당하다고 한다.” 이에 대해서는 정영석, 형법각론, 법문사 1983, 308면.

3) 중간결론

현재 관리가능성설이 통설적 입장이다. 더구나 소유권을 보호하고 있는 민법과 달리, 형법은 소유가 아니라 배타적 지배를 보호하고 있다. 그런데 이러한 지배의 가능성과 필요성은 더이상 유체물에만 머물러 있지 않으며, 과학기술이 발전함에 따라 무체물에 대한 지배도 가능하게 되었다. 더구나 ‘관리가능성’이 효력의 범위를 한계지을 수 있는 또하나의 기준이 될 수 있으므로, 굳이 유체성에 집착할 필요는 없으므로 관리가능성설이 타당해 보인다.

그렇다면 무형물의 판단기준이 되는 ‘관리가능성’, 즉 ‘배타적 지배가능성’은 무엇을 의미하는가. 이는 결국 가치개념과 관련된 것으로 이해할 수 있다. 즉 객관적(주로 경제적인 개념에서)이든 주관적이든 가치가 있기 때문에 배타적 지배의 필요성이 요구된다.

라. 재물의 가치성

이처럼 관리가능성 또는 지배가능성은 다시 경제적 가치라는 요소와 연결지을 수 있는데, 통설 및 판례 모두 재물의 경제적 가치, 즉 금전적 교환가치를 요하고 있다. 그러나 재물의 가치성은, 이러한 경제적 가치만을 의미하는 것은 아니며, 주관적 가치로도 족하다 하여, 재물죄에서 보호받는 재물의 대상으로 간주하고 있다. 이에 따라 부모 및 애인의 사진이나 편지, 일기장, 주민등록증 등도 주관적 가치가 인정되어 형법적 보호대상인 재물로 인정되고 있다.

판례는 ‘재물이란 경제적 가치를 가질 것을 요한다는 전제에서 경제적 가치의 개념을 넓게 해석하여, 주관적 가치 또는 소극적 가치만 있어도 경제적 가치가 인정되므로 재물이 된다’고 해석한 바 있다. 대판 1976.1.27 74도3442; 1981.3.24 80도2902.

물론 이러한 이해에 대해, 재산상의 이익을 보호객체로 하는 이득죄와 재물죄는 구별해야한다는 관점으로부터, 형법적 재물의 경제적 가치는 부인되기도 한다. 이득죄는 경제적 전체로서의 재산을 보호하는 죄임에 반하여, 재물죄는 재물에 대한 지배라는 형식적․법적 지위를 보호하는 죄이므로, 이러한 취지를 살려 경제적 표준이 아닌, 형식적인, 물권법적인 권리가 있느냐가 중요성질이라고 한다.

그런데, 여기서 문제는 경제적 가치라는 개념은 상대적인 개념으로써 시대에 따라서 경제적 가치도 변한다는 점이다. 더욱이 과학기술의 발달로 기존의 전통적인 사고에서는 상상할 수 없는 무체물에 대해서까지 실제로 현금적 거래가 이뤄지고 있다. 또한 재물의 가치를 주관적 가치까지 광범위하게 이해함으로써, 경제가치의 시대적․주관적 변화에 따른 재물성의 새로운 해석이 요청받고 있는 상황이다.

2. 정보의 재물성

그렇다면 이러한 재물개념을 통해, 과연 정보도 재물죄의 보호대상인 재물로 인정할 수 있는가. 앞에서 분류한 기술적 정보와 경제적 의미내용 정보, 그리고 일반적 의미내용 정보로 나누어 그 여부를 검토하기로 한다.

가. 기술적 정보

먼저 온라인게임의 아바타, 아이템, 음원, ID 및 password 등을 예로 하는 기술적 정보의 경우, 사람의 오감이나, 기타 다른 매체를 통해서 의미를 전달할 수 있는 내용은 담고 있지 않고, 단지 이러한 기술적 정보 자체가 가치있는 표현물로서, 의미를 갖는 정보이다.

첫째, 이들 기술적 정보의 유체성을 판단하려면, ‘외부세계에 일정한 공간을 차지하고 있는 물체’인지를 검토해야 하는데, 이때 외부세계의 공간은 현실세계의 공간을 의미하는 것으로서, 일단 유체성의 요소는 부정된다고 해야한다. 왜냐하면 이들 기술적 정보는 가상의 공간에서만 그 가치를 가질 뿐, 현실세계에서는 가상공간에서와 같은 정보의 가치가 유지될 수는 없기 때문이다.

둘째, ‘관리할 수 있는 동력’이 될 수 있는가의 여부는 정보의 ‘관리성’과 ‘동력성’을 각각 살펴보아야 하는데, 먼저 ‘관리성’의 측면에서 위의 기술적 정보의 관리가능성은 인정될 수 있다. 왜냐하면 그것이 -비록 가상공간이기는 하나- 가상공간에서도 현실세계와 마찬가지로 배타적 지배가 가능하기 때문이다.

다음 셋째, ‘동력성’ 여부를 살펴보면, 이때의 동력은 ‘에너지’와 같은 의미로 이해된다. 그러나 기술적 정보는 현실세계에서 구현되는 에너지가 아니므로, 동력성도 부정된다.

결론적으로 기술적 정보의 재물성은 ‘유체물성’과 ‘동력성’ 인정할 수 없으므로, 긍정될 수는 없다고 하겠다. 즉 형법은 무체물의 범위를 관리가능한 동력으로 한정하고 있기 때문이다.

나. 의미내용적 정보

가상공간과 현실공간의 경계가 있는 기술적 정보와 달리, 의미내용적 정보는 이러한 경계가 무의미하다. 왜냐하면 대부분 출력이나, 다른 전달매체를 통해 현실세계에서도 가상공간에서 가지고 있던 정보의 가치가 그대로 옮겨올 수 있기 때문이다. 이러한 특성을 고려해 재물성 여부를 살펴보면,

첫째, 이러한 의미내용 정보는 가상공간에 머물러 있는 동안에는 역시 유체물을 인정할 수 없다. 외부세계의 일정한 공간을 차지하고 있는 것이 아니기 때문이다. 따라서 설령 디스켓, USB 메모리, 외장형 하드(HDD) 등의 휴대용저장장치를 통해 복사가 아닌, ‘잘라내기 - 붙이기’를 통해 취거한 경우에도 유체물을 인정하기는 어렵다. 왜냐하면, 그러한 저장장치도 여전히 가상공간이기 때문이다.

둘째, 관리가능한 동력에 해당하는지 여부에 대해서는 먼저, 기술적 정보와 마찬가지로, 의미내용적 정보도 가상공간에서에서 배타적 지배가 가능하다. 따라서 관리가능성은 어렵지 않게 인정될 수 있다.

셋째, 에너지를 의미하는 동력성도 또한 부정된다. 설령 정보‘력’이라는 새롭게 생성된 단어를 통해 억지로 에너지를 부여한다고 해도, ‘동력’에서의 에너지와 같은 것으로 보기는 어렵다. 동력의 에너지는 물리적․직접적인 에너지를 의미하는 것으로서, 정보력이라는 추상적․간접적인 에너지와는 다른 성질이기 때문이다. 즉 정보력의 에너지는 가시성이 없는, 객관적으로 입증할 수 없는 추상적인 상상적인 에너지이지만, 동력에서 말하는 에너지는 판독가능할 수 있는, 입증가능한 에너지이기 때문이다. 또한 만일 물리적 에너지를 넘어, 이처럼 추상적이고 잠재적인, 가시성이 없는 에너지까지 동력에 포함하게 되면, 그 범위가 부당하게 확대되어 법관의 자의적인 해석이 가능할 여지도 있으므로, 이처럼 물리적 에너지로 제한함이 타당하다고 판단된다. 따라서 의미내용적 정보 또한, 그 내용이 경제적 가치가 있는 내용이든, 주관적 가치만의 내용이든 마찬가지로 형법의 관리가능한 동력으로 인정하기는 어렵다.

결론적으로 의미내용적 정보도 역시 그 의미내용의 재산적 가치유무를 떠나, ‘유체물’과 ‘동력성’이 부정되어 재물로 보기는 어렵다.

3. 중간 결론

컴퓨터 등 전자기록매체에 저장되거나 가상공간에서 배타적 지배가 가능한 정보의 경우, 그것이 기술적 정보이건, 경제적 가치가 있는 중요한 내용을 담고 있는 의미내용적 정보이건, 유체물 및 동력성 모두 인정할 수 없으며, 판례도 시종일관 같은 입장을 고수하고 있다. 특히 비교적 최근에 발생한, 회사연구개발실에서 노트북컴퓨터에 저장된 직물원단 고무코팅시스템의 설계도면을 출력해낸 사건에 대해서도 대법원은, 첫째, 컴퓨터에 저장되어 있는 정보 그 자체는 유체물로 볼 수 없다는 점, 둘째, 물질성을 가진 동력도 안된다는 점, 셋째, 복사 및 출력이 정보 자체를 감소시키지 않았다는 점, 넷째, 복사 및 출력이 피해자의 점유 및 이용가능성을 감소시키지 않는 점을 이유로 하여 절도죄의 재물성을 부정하였다.

대판 2002.7.12. 2002도745.

그러나 오늘날 정보는 일반 재물보다 더 중요할 수 있는 대상이 되었으며, 특히 아이템과 같이 가상공간에서만 이용이 가능한 정보에까지, 공공연하게 현금이 거래되고 있는 상황이다. 이에 따라서 전통적인 재물개념이 현대적 시각에서 재구성되어야 할 필요성도 제기되고 있다. 또한 구체적으로 ‘관리가능한 동력’에 대한 법규의 한계를 지적하면서, 이러한 법규의 내용은 인쇄매체시대의 법규로서, 새로운 디지털 시대에 맞게 전자형태로 된 아이템 및 정보문서도 포함하는 재물로 하자고 구체적인 법개정안을 제시하고 있기도 하다.

박상기, 형법각론, 248면.

하태영, 한국형법에 있어서 “재물개념”의 논쟁사 -디지털시대의 새로운 법제이론과 형법 제349조 재물간주 규정의 개정-, 비교형사법연구 제5권 제2호, 298면. 구체적으로 현행 형법 제346조의 “본장의 죄에 있어서 관리할 수 있는 동력은 재물로 간주한다”를 “본장의 죄에 있어서 재물은 유체물, 관리할 수 있는 물리적 동력, 전파, 레이저, 광선에너지 그리고 전자형태로 된 아이템(item) 및 정보문서를 포함한다”로 개정하자고 한다.

그러나 의미내용적 정보가운데 상업적 목적을 가진 경제적 의미내용정보를 취득했을 경우에는 ‘부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률’로 다뤄질 수 있다. 따라서 다른 개별법에서 보호하고 있는 정보까지 굳이 법개정을 하면서까지 형법으로 보호해야할 실익이 무엇인지 다소 의문스럽다.

부정경쟁방지및영업비밀에관한법률에 따라 ‘누구든지 부정한 이익을 얻거나 기업에 손해를 가할 목적으로 그 기업에 유용한 영업비밀을 취득․사용하거나 제3자에게 누설한 자는 5년 이하의 징역 또는 그 재산상 이득액의 2배 이상 10배 이하에 상당하는 벌금’에 처해지며(제18조 ②), 이러한 기업에 유용한 영업비밀을 외국에서 사용하거나 외국에서 사용될 것임을 알고 제3자에게 누설하게 되면, 동조 제1항에 의해 7년 이하의 징역 또는 ②항과 동일한 벌금형으로 가중처벌된다. 그리고 이러한 징역형과 벌금형은 병과할 수 있고, 미수범도 처벌된다.

이러한 처벌규정은 종전 ‘영업비밀 침해행위에 대하여 1억원 이하 또는 5천만원 이하’로 벌금에 처하던 것을 ‘기업의 영업비밀보호를 강화하기 위하여’ ‘재산상 이득액의 2배 이상 10배 이하의 벌금’으로 상향조정한 것이다. 또한 처벌대상도 종전 ‘해당 기업의 전․현직 임직원’으로 하던 것을 ‘모든 위반자’로, 그리고 보호대상도 종전 ‘영업비밀’에서 ‘경영상 영업비밀’까지 추가하는 것으로 2004년 1월 개정되었다.

그러나 오히려 개정후 이러한 산업스파이에 대한 상향처벌이 실효성이 없다고 지적되고 있는데, 왜냐하면 2배 이상이라는 벌금규정 때문에 대부분 기술유철범죄에 대한 벌금액이 수십억원에서 수조원을 호가하여 법원이 사실상 벌금형을 내리지 못했기 때문이라 한다. 이에 따라 개정된 ‘재산상 이득액의 2배이상 10배이하’인 벌금조항을 다시 ‘5억원 또는 10억원이하’ 등으로 상한선만 구체적인 액수로 명시하는 것으로 재개정작업이 진행되고 있다고 특허청에서 밝히고 있다.

또한 현행법에서는 기업의 비밀정보를 해외로 유출하려다 실패하는 산업스파이의 경우, 국내에서 빼돌린 비밀을 외국에서 ‘사용’한 경우에만 기수범으로 7년 이하의 징역 또는 벌금형에 처하고, 실제 빼돌리기만하고 사용하지 않은 경우에는 ‘미수범’이 적용되어 형량이 반으로 감경된다. 이에 반해 국내 기업비밀유출범은 ‘취득’하기만 해도 ‘기수범’으로 간주되어 5년 이하의 징역 또는 벌금형에 처하도록 되는 모순을 안고 있다. 이에 따라 외국에 유출하는 해외사범의 처벌조항에도 ‘취득’이라는 단어를 추가하여 처벌을 강화하고자 한다.

또한 불법적인 산업기술의 유출을 막기 위해, 최근에는 ‘산업기술유출방지및보호지원에관한법률’ 제정이 추진되고 있다.

결과적으로 정보를 재물로 포섭하자는 논의는 온라인 게임상의 아이템과 같은 기술적 정보를 재산죄의 객체로 인정하자는 것으로 이해될 수 있다.

IV. 정보의 재산성

1. 형법의 재산상 이익

한편 이득죄에서는 재산상의 이익을 보호객체로 하는데, 이러한 재산상의 이익이란, 법률적으로 유효한 재산상의 이익을 의미하는 것은 아니며, 외견상 재산상의 이익을 얻을 수 있는 것으로 인정할만한 가치있는 것도 포함한다. 그러나 추상적 개념인 재산상의 이익을 과연 어느 범위까지 인정해야하는지에 대해서는 다음과 같은 학설대립이 있다.

가. 법률적 재산설

법률적 재산설은 사실적인 경제적 가치성을 배제한 채, 오로지 법적으로 승인된 재산만을 형법상 보호대상이 되는 재산으로 본다. 즉 민법상의 소유물이나 점유물과 같이, 민법상 인정되는 모든 재산상의 권리와 의무는 이득죄에서 보호되는 재산으로 이해한다. 따라서 도품이나 원인무효, 사실상의 이익 등은 재산의 범주에 포함되지 않는다. 이처럼 법률적 재산설은 재산적 이익의 범위를 좁게 이해함으로써, 실질적으로 보호해야하는 이익을 보호하지 못한다는 단점 때문에, 현재 이 학설을 주장하는 학자는 없다.

나. 경제적 재산설

경제적 재산설은 우리나라 판례가 취하고 있는 견해로서, 위의 법률적 측면은 고려하지 않고, 실제로 금전으로 환산가능한 경제적 교환가치가 있는지의 여부로 재산적 이익을 파악한다. 즉 형법상의 재산을 경제적 이익의 총체로 파악함으로써, 재산상의 이익의 범위는 경제적 기준에 의하여 결정되고, 그 판단은 정산에 의한 종합판단이어야 한다고 한다. 따라서 법적으로 승인되었는지 여부와는 무관하게, 경제적 재산가치만 있으면 형법적 보호대상이 되므로, 실제 경제생활에 있어서 가치가 있는 경우에는 이득죄에서 보호받는 재산상의 이익이 된다. 따라서 설령 민법상 인정되는 권리가 아닐지라도 사실상의 경제적 가치에 있는 지위에 있다면 재산상의 이익에 포함될 수 있다고 한다.

대판 1994.2.22 93도428; 1999.6.22 99도1905.

이정훈, 온라인 도박의 형사책임, 171면.

변종필, 46면; 오영근, 형법각론, 336면; 이재상, 형법각론, 285면; 임웅, 형법각론, 257면.

이정훈, 온라인 도박의 형사책임, 171면. 따라서 노동력, 기대권, 상인의 정보 등도 재산상의 이익이 될 수 있다고 한다.

본 학설에서 주의할 점은, 이처럼 법률적 측면을 도외시 하고 철저하게 경제적 측면만을 고려하여 판단함으로써, 불법적인 이익이라도 경제적 기준에 따라 형법상 보호받는 재산상의 이익이 될 수 있다는 점이다. 이로써 원칙적으로 모든 경제적 이익이 형법적으로 보호받는 결과를 낳게 되고, 결국 예컨대 매춘부를 기망하여 화대를 편취하는 경우와 같은 불법원인급여물에까지 이득죄인 사기죄, 공갈죄 등이 성립하게 되는 결과를 가져온다. 그러나 이처럼 명백히 위법한 가치까지 형법으로 보호한다는 것은 형법의 지나친 보호대상의 확장이라는 비난을 피할 수가 없는데, 이는 형법의 사회질서유지기능과 정면으로 배치되기 때문이다.

이정훈, 온라인도박의 형사책임, 171-172면.

다. 법률적․경제적 재산설

법률적․경제적 재산설은 재산적 범위를 가장 좁게 이해하는 견해로서, 법질서로 승인된 재화 가운데, 경제적 교환가치가 있는 것만을 형법상 재산으로 인정하자는 견해이다. 즉, 법질서의 통일성이란 측면에서, 모든 법질서 내에서 보호되는 대상이어야 하고, 또한 경제적인 측면도 고려하여야 하므로, 양 측면을 모두 고려하여 형법상의 재산 개념을 이해해야 한다고 한다. 따라서 불법영득한 장물이나 불법원인급여물과 같은 위법한 이익은 법질서의 보호를 받는 대상이 될 수 없으므로 이득죄의 성립이 부정된다. 본 학설은 우리나라의 다수설이 취하고 있는 견해이다.

김일수/서보학, 형법각론, 424면; 박상기, 형법각론, 324면; 이재상, 형법각론, 285면; 이정원, 형법각론, 356면; 임웅, 형법각론, 2003, 242면.

라. 소 결

전체 법질서의 통일성이라는 측면에서 다수설인 법률적․경제적 재산설이 일면 타당하게 보여지나, 형법적 보호대상이 되는 ‘재산상의 이익’에서 굳이 통일적인 법률적 관점을 고려할 필요가 있는지는 의심스럽다. 더구나 형법이라는 규범적 속성이 기타 다른 법률과 동일한 가치판단을 할 필요는 없으며, 재산죄의 보호법익인 ‘재산상의 이익’ 그 자체의 경제적 가치성에 충실한 판단을 하여야 한다고 사료된다.

2. 정보의 재산상 이익

위에서 살펴보았듯이 형법 이득죄인 재산상의 이익이란, 판례견해인 경제적 재산설이든, 다수설의 입장인 법률적․경제적 재산설이든, 기본적으로 환금성 있는 경제적 교환가치가 있는 이익이어야 한다. 그리고 이러한 재산상의 이익이란 ‘재물을 제외한, 전체적으로 재산상태의 증가를 가져오는 일체의 이익 내지 가치’를 의미한다. 이러한 이득죄의 재산상의 이익은, 채무면제나 채무이행연기를 받는 등의 소극적 이익까지 포함하기는 하지만, 재물죄의 경제적 가치에서 인정하고 있는 주관적 가치는 여기서는 당연히 배제된다. 왜냐하면 재물의 경우 이미 유체물과 관리가능성이라는 객관적인 기준을 가지고 있으므로, 보호의 범위를 한계지울 수 있으므로 주관적 가치의 요소가 보호범주를 확정하는데 큰 영향력을 미치지 못하지만, 재산상의 이익은 그 개념이 추상적이므로, 보다 객관성이 확보된 개념으로서의 지위를 인정해야하기 때문이다. 따라서 ‘재산상 이익’ 그 자체가 보호대상인 이득죄에서 주관적 가치까지 포함하는 것으로 이해하면, 법관의 자의적인 해석의 여지를 남기게 되므로 재산상의 이익은 다소 객관적인 기준에서 판단되어야 한다. 이러한 개념을 기초로 정보를 재산상의 이익으로 인정할 수 있는지 검토해보면 다음과 같다.

임웅, 형법각론, 2003, 355면.

가. 기술적 정보

먼저 형식적․수단적 성격을 갖는 기술적 정보의 경우, 설령 이러한 기술적 정보가 현실세계에서 이용가치가 없다고 하더라도, 가상세계에서의 이용을 위해 실제 현금거래가 이뤄지고 있는 실정이다. 예컨대 온라인게임 아이템이나, 게임머니 등의 경우, 현실세계에서 그 이용을 그대로 할 수는 없지만, 아이템과 게임머니의 경우는, 그것도 아이템과 게임머니가 통용되는 특정한 가상공간, 즉 해당 온라인게임사이트에서만 그 이용이 가능하다 할지라도 실제로 그 아이템의 획득을 위해 현금거래가 빈번하게 이뤄지고 있다는 점에서, 경제적 교환가치는 당연 인정될 수 있다. 결국 경제적 재산설의 관점에서는 바로 형법의 ‘재산상의 이익’은 인정될 수 있다.

그러나 다수설인 법률적․경제적 재산설의 관점에 의하면, 이러한 경제적 교환가치 외에도 법적으로 보호받는 권리가 존재해야 하므로, 이에 대한 긍정은 그리 쉽지 않다. 왜냐하면, 앞에서도 설명했듯이 이러한 기술적 정보는 단지 0과 1 이라는 디지털부호의 조합에 불과하기 때문에, 이러한 정보에 대해 재산상 이익을 긍정하는, 특정한 법률적 근거를 찾아야 하기 때문이다. 먼저 요즘 한창 문제가 되고 있는 온라인게임의 아이템을 예로 하여 살펴보면, 아이템이 사용되는 게임사이트의 이용약관에 따르면, 궁극적으로 0과 1의 조합인, 본 아이템에 대한 소유권은, 아이템을 획득한 이용자가 아닌, 게임아이템 제작자, 다시 말해 해당 게임사이트를 제작한 회사측에게 있다고 하고 있다. 왜냐하면 온라인 게임은 저작권법의 보호를 받는 ‘창작성을 지닌 저작물’에 해당하고, 게임아이템이란 바로 이러한 저작물인 온라인 게임의 일부 구성물에 지나지 않기 때문에, 결과적으로 온라인게임의 제작자에게 귀속되기 때문이다. 따라서 이용자가 아무리 많은 노력과 시간을 투자하여 게임아이템을 획득했다 하더라도, 이는 전체 온라인게임의 창작에 근거한 소유권으로 볼 수 없고, 해당 온라인게임사이트의 단순 게임이용권만으로만 파악할 수밖에 없다. 따라서 결론적으로 이용자는 게임아이템에 대해, 대세적 권리인 물권을 주장할 수 없으며, 단지 게임이용권이라는 채권적 성격을 가진 권리만 주장할 수 있을 뿐이다. 즉 온라인게임의 아이템은 계약당사자인 회사에게만 권리를 주장할 수 있을 뿐이다. 그러나 여하튼 이러한 채권도 법적으로 승인된 권리이므로 이에 의해, 법률적․경제적 재산설 관점에 의해서도, 법률적으로 보호받을 가치있는 권리이므로, 형법상 보호되는 재산상 이익은 인정될 수 있다.

물론 온라인게임을 이용하는 자는 대부분 해당 아이템을 획득하기 위하여 상당히 많은 시간과 노력을 투자하고 있다. 이에 따라 이용자들은 이러한 아이템의 소유권이 자신들에게 귀속된다고 주장한다. 그러나 공정거래위원회가 소유권을 게임제작자에게 두고 있는 약관을 정당한 것이라고 판단한 이상, 이용자이 소유권을 주장하기는 어려워 보인다.

한편 이러한 부정적 입장에 따라 다시 공동소유개념을 근거로 이용자에게 소유권을 인정하려는 견해도 있다. 즉 ‘게임이용자의 이용이 없다면, 설령 온라인 게임을 제작했다하더라도, 무의미한 것이 되기 때문에, 양자공동의 노력으로 온라인게임이 가능한 것이라 하여, 공동저작물로 보아, 게임이용자의 소유를 인정하기도 한다. 그러나 이러한 이용자의 노력은 온라인게임 제작자가 정한 -즉, 이미 창작된- 반복된 특정한 조작방법에 따라 이용한 것이라는 점에서, 게임제작자의 창작한 전체적인 이미지를 바꾸는 것이 아니므로, 온라인 게임 제작자와 같은 창작으로 보기 어려워 저작자라고 볼 수 없다고 한다. 이에 대해서는 이상정, 게임저작물과 저작권, 디지털게임에 관한 법률문제, 한국디지털재산법학회 춘계세미나 자료집, 2002, 83면 참조.

그러나 현재 온라인게임의 아이템은 실제로 현금거래가 이뤄지고 있으며, 나아가 자신의 계정을 타인에게 맡기고 자기의 아이템 레벨을 올려달라고 부탁했는데, 오히려 이 아이템을 자신이나 제3자의 계정으로 옮기거나 판매하는 경우 등 배임과 유사한 행위형태까지 발생하고 있다. 이에 대해 어떠한 법적 권리를 주장할 수 있는가. 이러한 문제는 그리 단순하지 않은데, 왜냐하면 현재 온라인게임을 제공하고 있는 대부분 게임업체에서는 약관을 통해 아이템, 계정, 캐릭터 등을 타인에게 양도하거나 질권을 설정하거나 담보에 제공하거나 현금매매하는 행위 등을 금지하고 있기 때문이다. 나아가 공정거래위원회에서는 이러한 게임업체의 약관을 심사하면서, 캐릭터 및 아이템의 매매를 금지하는 게임이용약관은 적법하다라는 판단을 내리기 까지 하였다. 그렇다면, 이러한 아이템의 거래는 법률상 금지되는 행위로서, 법률적․경제적 재산설의 입장에서는 재산상의 이익을 부정할 여지도 있다고 보여진다.

그러나 여기서 또다시 흥미로운 점은, 이러한 거래행위에 대해서 공정거래위원회에서는 “현행법상 아이템 매매를 금지하는 법률이 없고, 거래행위가 민법상 무효가 될 만큼 반사회적인 행위라고 보기는 어려우므로 거래 자체는 가능하다”라는 판단을 내렸다는 점이다. 그렇다면, 아이템매매를 금지한 온라인게임업체의 약관을 긍정하면서, 다시 또 아이템 거래 자체는 법적으로 유효하다고 판단한 공정거래위원회의 태도는 무엇일까. 이는 결국 법률문제의 책임귀속으로 생각될 수 있는데, 즉 유효한 법률관계로 인정된, 당사자간의 거래에서 발생한 문제에 대해 당사자간 법적 책임을 물을 수는 있지만, 이를 게임업체에까지 -예컨대 관리감독의 의무 등에 근거한- 손해배상책임을 물을 수는 없다는, 즉 약관은 게임업체의 면책의 근거가 되는 것으로 이해할 수 있다.

같은 생각으로는 김혜경, 온라인게임 아이템의 재산범죄 성립가능성, 연세대학교 법학연구소, 법학연구, 2004, 234면.

그렇다면, 결국 당사자간의 법률적 이해관계는 긍정하는 것으로 이해될 수 있으며, 이에 따라 법률적․경제적 재산설의 입장에서도 재산상의 이익은 인정될 수 있다고 하겠다.

결국 온라인게임의 아이템, 게임머니 같은 기술적 정보가, 실제 현금거래가 이뤄지는 등의 객관적인 경제적 가치를 인정할 수 있다면, 경제적 재산설의 입장에서는 당연히 형법상 보호가치있는 재산상의 이익으로 부정될 여지는 없으며, 경제적․법률적 재산설의 입장에서도, 채권적 성격인 해당 사이트의 이용권으로 인정되어 이득죄의 재산상 이익을 긍정할 수 있겠다.

나. 의미내용적 정보

의미내용적 정보는 기술적 정보에 비해, 보다 쉽게 재산상의 이익을 파악할 수 있는데, 이를 판단할 수 있는 부분이 이미 그 의미내용에 내재되어 있기 때문이다. 먼저 기업비밀정보, 상업용 컴퓨터프로그램, 상용데이터베이스 등의 경제적 의미내용 정보는 첫째, 그 담고 있는 내용에 있어서 이미 재산상의 이익을 인정할 수 있으며, 둘째, 이러한 의미내용이 가상공간의 모니터를 통해서만 인지가능한 것이 아니라, 출력 등의 방법으로 현실공간에서도 인지가능하여 충분히 다시 상업적으로 활용할 수 있다는 점, 셋째, 설령 출력 등을 통해 인지하지 못한다 하더라도 예컨대, 디스켓, 휴대용 저장장치(USB 메모리, USB 플래시 메모리) 등 특정 저장매체에 정보를 저장하여 차후에 다른 모니터를 통하여 다시 인지할 수 있거나 또는 출력하여 상업적 이용이 당연히 가능하다는 점에서 당연히 형법적 보호대상으로 재산상 이익은 인정될 수 있다.

법률적․경제적 재산설의 관점에서 볼 때도, 이러한 경제적 의미내용의 정보는 대부분 그 소유권이 분명하게 존재하므로, 법률적으로 보호되는 권리 또한 쉽게 긍정될 수 있으므로, 대체적으로 재산상의 이익은 쉽게 인정되리라 보인다.

그러나 예컨대, 전자메일, 전자일기, 사진파일, 그림파일 등의 일반적인 개인적 의미내용 정보의 경우, 여기 정보에서의 의미는 설령 주관적 가치에 의한 중요성이 크다고 할지언정 현금교환가치가 있을 정도의 객관적인 경제적 가치가 있다고 보기는 어렵다. 따라서 경제적 재산설의 입장에서도, 법률적․경제적 재산설의 입장에서도, 이득죄의 보호대상으로서의 재산상 이익을 긍정하기는 어렵다.

V. 결 론

앞에서는 일상적으로 ‘정보’로 불리는 대상에 대해, 이를 구체적으로 외형적․수단적 성격을 갖는 기술적 정보와 상업적 목적을 갖는 경제적 의미내용정보, 그리고 주관적 목적을 갖는 일반적 의미내용정보로 나누어, 각각의 정보가 형법의 재산죄의 보호대상, 즉 재물과 재산상의 이익이 되는지 살펴보았다.

현재 이러한 정보와 관련한 재산상의 침해에 대해, 재산상의 이익만 인정되어 컴퓨터 등 사용사기죄 등의 이득죄성립만 긍정될 뿐, 재물을 보호대상으로 하는 재물죄의 성립은 지속적으로 부정되어왔으며, 이는 현행법 아래에서는 당연한 귀결로 보여진다.

법학은 규범학인 만큼 가치판단문제에 게을리해서는 안되며, 또한 사회과학인 만큼 사회의 시대적인 변화를 무시할 수도 없다. 이에 따라 전통적인 해석론에 따라 부정될 수 밖에 없는 정보의 재물성에 대해서도, 이제 정보가 재물 이상의 중요한 가치를 지닌 의미로 이해되고 있는 상황에서, 새로운 해결방법을 모색하려는 시도는 나름 의미가 있다고 판단된다. 이러한 해결방법을 정리해보면,

첫째, 해석에 의한 개념확장을 들 수 있다. 즉 정보 또한 관리가능하므로, 재물에 대한 관리가능성설의 관점을 확장해보면, 이를 포함하는 것으로 긍정할 수도 있을 것이다. 하지만 유체물로 물건개념을 한정하던 민법이, 관리가능한 자연력까지 물건으로 인정하고 있는 것과 마찬가지로, 형법도 관리가능한 동력을 재물에 간주함으로써, 나아가 정보도 관리가능한 경우, 배타적 지배가 가능하게 되므로, 재물로 포섭하는 방법도 생각해볼 수 있다.

그러나 이는 ‘문언의 가능한 의미’를 넘어서는 확장해석으로서 법관에게 과도한 논증부담을 안기게 되고, 결국 형사정책적 목적에 근거한 목적론적인 해석으로 남을 수밖에 없다.

둘째, 법개정에 의한 개념확장을 들 수 있다. 즉 간주규정인 ‘관리할 수 있는 동력’에서 ‘동력’의 범위를 확장하여 ‘관리할 수 있는 물리적 동력, 전파, 레이저, 광선에너지 그리고 전자형태로 된 아이템 및 정보문서’로 개정하는 방안이다.

이는 대표적으로 앞에서 살펴보았듯이 하태영 교수의 해결방법이다.

그러나 이러한 동력의 개념확장에 앞서, 위의 제안처럼 열거된, 보호대상이 되는 확장된 동력의 기준이 무엇인지부터 철저하게 논증되어야 한다. 그렇지 않으면 무분별한 확장을 계속 가져오게 되고, 이는 결국 법적 안정성을 해치는 결과를 가져오기 때문이다. 더욱이 재물은 재물죄의 직접적인 보호대상이다. 따라서 가상공간에서 머무를 수밖에 없는 대상을 현실규범인 형법안으로 끌어들이는 것은, 결국엔 가상공간에서 벌어질 수 있는 모든 대상을 형법적 보호법익으로 끌어옴으로써 무분별한 법익의 확대라는 결과를 가져올 위험이 있다.

오히려 여기서는 관리가능성의 범위를 엄격히 제한해야하는데, 왜냐하면 과학기술의 발달은 배타적인 지배가능성을 열어놓기도 했지만, 또한편 공유할 수 있는 가능성도 함께 열어놓고 있기 때문이다. 따라서 이용되고 통용할 수 있는 기술적 측면을 도외시하고, 배타적 지배권만 확장하여 소수의 권리자를 보호하는 쪽으로 입법방향이 되는 것은 형법의 기능에 적합하지 않기 때문이다.

셋째, 법제화를 통한 방법을 들 수 있다. 이러한 법제화방안은 다시 둘로 구분되는데, 하나는 지금까지 비공식적으로 규율되던 현실영역을 법으로 새롭게 해결하는 ‘법의 확장(Ausdehnung des Rechts)’과, 다른 하나는 대강의 법규에 의해 규율되던 것을 좀 더 개별적인 법규로 특수하게 규율하는 ‘법의 치밀화(Verdichtung des Rechts)’를 말한다.

자세하게는 이상돈, 법학입문, 법문사 2005, 4면 이하 참조.

먼저 법의 확장적 법제화방안으로서는 현재 추진되고 있는 ‘산업기술유출방지및보호지원에관한법률(안)’의 예처럼, 문제되는 정보적 침해의 영역을 규율할 수 있는 새로운 개별법을 만드는 방법이다. 법의 치밀화적 법제화방안은 형법이 아닌, 그동안 대강의 법으로 새로이 제정되거나, 기존의 개별법 내용을 수정․보완을 통해서 문제가 되는 개별 정보들을 포섭하는 방안이다.

앞서 언급했듯이 형법은 사회과학의 하나로 사회적 변화현상에 둔감해서는 안되며, 시대적 가치변화에 따라, 형법적 보호대상에 대해서도 경직된 태도를 유지해서도 안된다. 하지만, 사회통제수단의 최후적․보충적 성격을 가진 형법이 다른 사회통제수단 및 법제도를 검토하지 않고서, 문제해결의 손쉬운 수단으로 선봉장으로 나서서는 안될 일이다. 재물과 비교할 수 없을 정도로 그 가치를 인정받고 있는 정보의 중요성과 소유권이 인정되는 시대적 상황에서, 정보에 대한 법적 보호의 필요성도, 또한 형법적 보호방안을 모색하는 노력도 공감이 가지 않는 것은 아니다. 그러나 형법적 보호방안모색에 앞서, 다른 규제적 수단과, 법제도를 통한 해결방안을 충분히 먼저 모색해야한 후, 일반형법을 개정하는 작업이 이뤄져야 할 것으로 보인다.

덧붙여 오늘날 가상공간 안에서 벌어지는 문제발생에 대해 재산죄 이외에도 일반 형법으로 보호하자는 목소리가 각계에서 일어나고 있다. 그러나 형법적 보호대상은 현실세계에 터잡고 있는 대상을 중심으로 하여야 하며, 이러한 대상이 가상공간을 수단으로 해서 침해되는 형태만 형법으로 보호하여야 한다. 기본적으로 현실세계에서의 보호대상은 가상세계에서도 거의 대부분 그대로 존재하고 있다. 그러나 가상적 공간에 머무르는 대상에까지 보호범위를 확대하여 적용하는 확장형법으로 나아가서는 안되며, 형법의 확장을 요구받고 있는 시대에서, 형법의 원칙들은 엄격히 유지되어야 한다고 판단된다.